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C-245/24 – Lukoil Bulgaria und Lukoil Neftohim Burgas

C-245/24 – Lukoil Bulgaria und Lukoil Neftohim Burgas

CURIA – Documents

Language of document : ECLI:EU:C:2025:570

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

LAILA MEDINA

vom 10. Juli 2025(1)

Rechtssache C‑245/24

LUKOIL Bulgaria EOOD,

LUKOIL Neftohim Burgas AD

gegen

Komisia za zashtita na konkurentsiata

(Vorabentscheidungsersuchen des Administrativen sad Sofia-oblast [Verwaltungsgericht für die Region Sofia, Bulgarien])

(Vorlage zur Vorabentscheidung – Wettbewerb – Art. 102 AEUV – Missbrauch einer beherrschenden Stellung – Erdölsektor – Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Infrastruktur – Anwendung des Tests des Urteils Bronner [Rechtssache C‑7/97] – Privatisierung – Konzession)

1.        Die vorliegende Rechtssache wirft erneut die Frage nach der Anwendung des Grundsatzurteils Bronner(2) auf die Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Infrastruktur auf. Dieses Mal stellt sich diese Frage im Zusammenhang mit einer ehemaligen staatlichen Monopolinfrastruktur, die im Wege der Privatisierung erworben wurde und in die sowohl im Rahmen der Erfüllung des Privatisierungsvertrags als auch im Zuge der Geschäftstätigkeit des neuen Eigentümers erhebliche Investitionen getätigt wurden.

2.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Administrativen sad Sofia-oblast (Verwaltungsgericht für die Region Sofia, Bulgarien) geht auf eine Klage der LUKOIL Bulgaria EOOD (im Folgenden: Lukoil Bulgaria) und der LUKOIL Neftohim Burgas AD (im Folgenden: Lukoil Burgas) (im Folgenden zusammen: Lukoil-Gruppe) gegen einen Beschluss der Komisia za zashtita na konkurentsiata (bulgarische Kommission zum Schutz des Wettbewerbs, im Folgenden: KZK) zurück(3). In ihrem Beschluss stellte die KZK fest, dass die Lukoil-Gruppe durch den Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für die Lagerung von Kraftstoffen für Kraftfahrzeuge gegen Art. 21 Abs. 2 und 5 des Zakon za zashtita na konkurentsiata (Gesetz zum Schutz des Wettbewerbs, im Folgenden: ZZK) und Art. 102 Abs. 2 Buchst. b AEUV verstoßen habe.

I.      Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits und Vorlagefrage

Tätigkeiten der Lukoil-Gruppe in Bulgarien und Privatisierungsprozess

3.        Bei den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens handelt es sich um zwei in Bulgarien ansässige Gesellschaften, deren Tätigkeit in diesem Mitgliedstaat auf die Privatisierung des Neftohimicheski kombinat Burgas (Petrochemisches Kombinat Burgas [Bulgarien], im Folgenden: Kombinat Burgas) zurückgeht.

4.        Das Kombinat Burgas nahm seine Tätigkeit 1963 als staatliches Unternehmen auf. Die wichtigsten chemischen Produktionsanlagen wurden zwischen 1960 und 1970 gebaut und in Betrieb genommen. Zu den Aktiva des Unternehmens (d. h. der Infrastruktur) gehören drei Pipelines und sieben Depots/Terminals, die das Netz insbesondere für den Transport von Kraftstoffen für Kraftfahrzeuge von der Schwarzmeerküste in die Hauptstadt und von Kraftstoffen aus den Öllagern zur Lagerung und zum Transport in die größten Städte Bulgariens (Burgas, Stara Zagora, Plovdiv und Sofia) bilden. Das Unternehmen nutzte auch das Hafenterminal Rosenets für den Import von Rohstoffen und den Export von Fertigprodukten. Das Unternehmen Neftohim wurde durch einen Beschluss des Ministerrats vom 24. Februar 1989 mit Sitz in Burgas gegründet. Gemäß einem Dekret des Ministerrats vom 5. September 1991 über die Gründung von staatlichen Einpersonenhandelsgesellschaften wurde diese Gesellschaft zum 31. August 1991 in eine staatliche Einpersonenhandelsgesellschaft umgewandelt. Gemäß dem vom Narodno sabranie (Nationalversammlung) am 19. Dezember 1995 verabschiedeten Privatisierungsprogramm unter Verwendung von Investitionsgutscheinen war vorgesehen, dass 25 % des Unternehmenskapitals durch eine Massenprivatisierung unter Verwendung von Investitionsgutscheinen vom Staat in privates Eigentum übergehen sollten, während der Staat 75 % behalten sollte. Mit dem Beschluss Nr. 650 des Ministerrats vom 11. Oktober 1999 wurde der Privatisierungsvertrag für den Verkauf von 58 % des Unternehmenskapitals genehmigt, was die Mehrheit der Aktien ausmachte. Der Kaufvertrag wurde am 12. Oktober 1999 zwischen der Republik Bulgarien und der Lukoil Petrol AD, Sofia, Bulgarien, geschlossen. Am 3. Mai 2001 erwarb Lukoil Petrol im Rahmen eines Privatisierungsvertrags 13,89 % des Kapitals von Neftohim (umbenannt in Lukoil Neftohim Burgas AD) als Paket von Vorzugsaktien oder ‑anteilen.

5.        Mit dem Dekret Nr. 181 vom 20. Juli 2009 erklärte die Republik Bulgarien den Hafen von Burgas, einschließlich des Hafenterminals Rosenets, mit dem er verbunden ist, und die oben genannten Pipelines zur strategischen Infrastruktur.

6.        In diesem Zusammenhang wird in der Vorlageentscheidung ausgeführt, dass die Lukoil-Gruppe seit dem Abschluss des Privatisierungsvertrags erhebliche Investitionen in die in Rede stehenden Unternehmen getätigt habe und dass in der Rechtssache des Ausgangsverfahrens Nachweise für Investitionen in die wesentliche Infrastruktur der Lukoil-Gruppe vorgelegt worden seien.

7.        Der Beschluss der KZK war an zwei Unternehmen der Lukoil-Gruppe gerichtet: Lukoil Burgas, den Hersteller, und Lukoil Bulgaria, den Vertriebshändler innerhalb dieser Gruppe in Bulgarien.

8.        Lukoil Burgas mit Sitz in Burgas ist der wichtigste Hersteller von Erdölprodukten im Land. Das Unternehmen betreibt die Raffinerie Burgas und das Hafenterminal Rosenets, für die es eine vom bulgarischen Staat am 22. März 2011 erteilte Konzession besitzt.

9.        Was die Verwaltung von Lukoil Burgas angeht, so war das Kapital des Unternehmens vom 1. Januar 2016 bis 9. Dezember 2018 in 88 417 183 Aktien mit einem Nennwert von je 1 Lev (BGN) aufgeteilt. Die Lukoil Europe Holdings BV hielt 88,72 % der Aktien und die PAO Lukoil (russische börsennotierte Aktiengesellschaft) hielt 11,10 %. Seit dem 10. Dezember 2018 ist das Kapital des Unternehmens in 99 397 192 Aktien aufgeteilt, von denen Lukoil Europe Holdings 89,97 % und die PAO Lukoil 9,88 % hält. Die herrschende Muttergesellschaft ist die PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL mit Sitz in der Russischen Föderation. Die Aktien sind in zwei Klassen unterteilt: Klasse A – eine einzelne Aktie, die von der Republik Bulgarien gehalten wird und ihr besondere Rechte verleiht – und Klasse B – die übrigen 99 397 191 Aktien als entmaterialisierte Stammaktien. Aufgrund dieser Sonderrechte darf die Hauptversammlung von Lukoil Burgas ohne vorherige schriftliche Zustimmung des bulgarischen Staates und unter bestimmten Voraussetzungen keine Beschlüsse fassen, mit der die Herstellung von Kraftstoffen erheblich verringert oder der Zugang zu Hafenanlagen und Pipelines gegen ein angemessenes Entgelt verweigert wird.

10.      Lukoil Bulgaria mit Sitz in Sofia ist im Vertrieb von Erdölerzeugnissen tätig, hauptsächlich im Großhandel mit Kraftstoffen. Zu diesem Zweck verfügt das Unternehmen über Depots im ganzen Land. Im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. November 2020 besaß Lukoil Bulgaria drei Steuerlager im Inland, in denen verbrauchsteuerpflichtige Waren gelagert wurden. Für den Einzelhandelsvertrieb von Kraftstoffen nutzt Lukoil Bulgaria sein landesweites Netz von Tankstellen.

11.      Was die Verwaltung von Lukoil Bulgaria betrifft, so war vom 1. Januar 2016 bis 15. Dezember 2020 die Lukoil Europe Holdings Ltd mit Sitz in Amsterdam (Niederlande) alleinige Eigentümerin des Kapitals dieses Unternehmens; danach gehörte es einem anderen Unternehmen der Lukoil-Gruppe, der LITASCO SA mit Sitz in der Schweiz.

Beschluss der KZK und Gründe für die Vorlage der Fragen zur Vorabentscheidung

12.      Im März 2020 stellte die Varhovna administrativna prokuratura (Oberste Verwaltungsstaatsanwaltschaft, Bulgarien) fest, dass der Einzelhandelspreis für Kraftstoffe in Bulgarien nicht so stark gesunken war (um 11 %) wie der Erdölpreis auf dem Weltmarkt (um 47 %), und ersuchte die KZK, das Vorliegen von Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht im Zusammenhang mit der Festsetzung der Einzelhandelspreise für Kraftstoffe zu untersuchen.

13.      Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts geht aus dem Beschluss der KZK hervor, dass die Lukoil-Gruppe der größte zugelassene Lagerinhaber für Kraftstoffe und der Hauptakteur auf den Groß- und Einzelhandelsmärkten für diese Erzeugnisse ist. Nach Auffassung der KZK ist die Infrastruktur der Lukoil-Gruppe einzigartig im Land und in der Region und kann nach der Abschaffung des Staatseigentums nicht mehr neu aufgebaut werden.

14.      Darüber hinaus unterlag die Lukoil-Gruppe als zugelassener Lagerinhaber einer gesetzlichen Verpflichtung, Zugang zu einem Teil seiner Lagerkapazität zu gewähren. Nach diesem Beschluss unterlagen ab dem 23. Dezember 2020 mit Ausnahme der Pipelines zwischen Burgas und Sofia alle diese Infrastrukturen sowie die Depots in Iliantsi und Ruse dieser Verpflichtung, die sich aus den am 18. September 2020 vorgenommenen Änderungen des Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (Durchführungsvorschriften zum Gesetz über Verbrauchsteuern und Steuerlager) ergab, wonach zugelassene Lagerinhaber verpflichtet sind, einen Teil ihrer Kapazitäten ihren Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen.

15.      Laut dem Beschluss der KZK verfolgte die Lukoil-Gruppe im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31. März 2021 (im Folgenden: Zeitraum der Zuwiderhandlung) eine Gesamtstrategie, die darauf abzielte, ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für die Lagerung von Kraftstoffen zu missbrauchen, indem sie anderen Herstellern oder Importeuren von Kraftstoffen den Zugang zu ihrer Infrastruktur für die Lagerung und den Transport von Kraftstoffen verwehrte und insbesondere (i) Importeuren und Herstellern von Kraftstoffen den Zugang zu den eigenen Steuerlagern der Lukoil-Gruppe verweigerte, (ii) die Einfuhren auf dem Seeweg durch die Blockierung der Steuerlager der Hafenterminals Rosenets und Varna einschränkte und (iii) den Importeuren und Herstellern von Kraftstoffen den Zugang zu den Pipelines der Lukoil-Gruppe verweigerte.

16.      Die KZK vertrat die Auffassung, dass dieses Verhalten als „unberechtigte Weigerung der Lieferung von Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 21 Abs. 5 des ZZK und als „Einschränkung der Erzeugung, des Handels und der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ im Sinne von Art. 21 Abs. 2 des ZZK eingestuft werden könne, wobei jede dieser beiden Einstufungen auch in den Bereich der missbräuchlichen Praktiken falle, die in der „Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ bestünden und nach Art. 102 Abs. 2 Buchst. b AEUV verboten seien. Die KZK vertrat die Auffassung, dass Lukoil Burgas und Lukoil Bulgaria eine einheitliche Zuwiderhandlung gegen Art. 102 Abs. 2 Buchst. b AEUV und die entsprechenden Bestimmungen des bulgarischen Rechts begangen haben, der in der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für die Lagerung von Kraftstoffen in Bulgarien besteht. Als Sanktion für diese Zuwiderhandlung verhängte die KZK gegen Lukoil Burgas eine Geldbuße in Höhe von 139 864 965 BGN (ca. 71,5 Mio. Euro) und gegen Lukoil Bulgaria eine Geldbuße in Höhe von 55 271 210 BGN (ca. 28,3 Mio. Euro).

17.      Das vorlegende Gericht führt u. a. aus, dass sich aus dem Beschluss der KZK ergebe, dass diese das Urteil Bronner für nicht anwendbar halte, weil die erworbene Infrastruktur mit öffentlichen Mitteln errichtet worden sei, was für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung gelte, und weil eine rechtliche Verpflichtung zur Zugangsgewährung bestanden habe, die für den Zeitraum vom 23. Dezember 2020 bis 31. Januar 2021 gegolten habe.

18.      Aus diesem Beschluss geht hervor, dass die Infrastruktur, die u. a. fünf Öllager, zwei Steuerlager (Burgas und Rosenets) und sämtliche Pipelines der Lukoil-Gruppe umfasst, zu denen Lukoil Burgas und Lukoil Bulgaria während des Zeitraums der Zuwiderhandlung den Zugang verweigerten, größtenteils mit öffentlichen Mitteln errichtet wurde.

19.      Das vorlegende Gericht möchte im Wesentlichen wissen, ob für die Nichtberücksichtigung der sich aus dem Urteil Bronner ergebenden Kriterien mit der Begründung, dass das beherrschende Unternehmen die wesentliche Infrastruktur im Rahmen einer Privatisierung oder einer Konzession erhalten hat, andere Umstände zu berücksichtigen sind, wie z. B. die sich aus einem Privatisierungsvertrag ergebenden Verpflichtungen, die Höhe der von diesem Unternehmen getätigten Investitionen und die Frage, ob diese Investitionen auf Initiative des beherrschenden Unternehmens oder auf Veranlassung des Staates getätigt worden sind.

20.      Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die KZK die Auffassung vertreten habe, dass die sich aus dem Urteil Bronner ergebenden Kriterien nicht auf eine Infrastruktur anwendbar seien, die mit öffentlichen Mitteln errichtet und anschließend von dem beherrschenden Unternehmen im Rahmen einer Privatisierung erworben oder diesem Unternehmen im Rahmen einer Konzession zur Verfügung gestellt wurde. Der Beschluss der KZK wurde jedoch mit zwei abweichenden Stellungnahmen von zwei ihrer Mitglieder unterzeichnet, die sich in ihrer Begründung auf das Urteil in der Rechtssache LG(4) berufen, in dem festgestellt wurde, dass eine Zuwiderhandlung, die der im vorliegenden Fall ähnele, keine Lieferverweigerung darstelle, sondern eine völlig andere Art von Zuwiderhandlung.

21.      In Frage 2.1 erwähnt das vorlegende Gericht die Mitteilung der Europäischen Kommission zu ihren Prioritäten bei der Anwendung von Art. 82 EG(5). In Rn. 75 dieser Mitteilung heißt es: „Das Wissen, dass sie verpflichtet sein könnten, gegen ihren Willen zu liefern, kann Unternehmen in marktbeherrschender Marktstellung – oder Unternehmen, die erwarten, eine marktbeherrschende Stellung einzunehmen – dazu veranlassen, nicht oder weniger in die fragliche Tätigkeit zu investieren. Auch könnten Wettbewerber versucht sein, sich die Investitionen des beherrschenden Unternehmens zunutze zu machen, anstatt selbst zu investieren. Keine dieser beiden Entwicklungen wäre langfristig im Interesse der Verbraucher.“

22.      Unter diesen Umständen hat der Administrativen sad Sofia-oblast (Verwaltungsgericht für die Region Sofia) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Wenn die KZK verschiedene Verhaltensweisen festgestellt hat, von denen einige als Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung und andere als Handelsbeschränkung eingestuft wurden, die aber in einer Gesamtstrategie des Unternehmens zusammengefasst wurden, kann dann eine einheitliche Zuwiderhandlung gemäß Art. 102 AEUV festgestellt werden oder sollten gesonderte Zuwiderhandlungen festgestellt werden, die als Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung bzw. als Handelsbeschränkung eingestuft werden?

2.      Sollte die KZK die Anwendung des Tests im Urteil Bronner (im Folgenden: Bronner-Test) in Bezug auf die behauptete Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV in Gestalt einer Lieferverweigerung (refusal to supply) in allen Fällen ausschließen, in denen das Unternehmen in beherrschender Stellung in Bezug auf die wesentliche Infrastruktur (essential facility) öffentliche Mittel (auf der Grundlage eines Privatisierungsvertrags/einer Konzession) erhalten hat, oder ist eine Beurteilung der Höhe der Investition, der Durchführung des Privatisierungsvertrags/der Konzession (auf dessen/deren Grundlage die wesentliche Infrastruktur erworben wurde), sowie der Frage, ob die Investition im Zusammenhang mit der Durchführung des Investitionsvertrags/der Konzession oder aus eigenem Antrieb getätigt wurde, erforderlich?

2.1      Falls die vorstehende Frage bejaht wird, ist die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gemäß Rn. 75 der Mitteilung der Europäischen Kommission zu ihren Prioritäten bei der Anwendung von Art. 82 EG im Fall der Anwendung restriktiver Kriterien, die auf der Grundlage des Grundsatzes des „absolut Unverzichtbaren“ zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs festgelegt wurden, unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens gewährleistet, wenn das marktbeherrschende Unternehmen in die wesentliche Infrastruktur (essential facility) investiert hat?

II.    Verfahren vor dem Gerichtshof

23.      Die Lukoil-Gruppe, die KZK, die bulgarische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Am 10. April 2025 haben alle Beteiligten auch vor dem Gerichtshof mündlich verhandelt.

III. Würdigung

A.      Vorbemerkungen

24.      Entsprechend dem Ersuchen des Gerichtshofs wird in den vorliegenden Schlussanträgen nur auf die Fragen 2 und 2.1 eingegangen, die sich auf die Anwendung des Bronner-Tests beziehen.

25.      Da Frage 2 und Frage 2.1 miteinander verknüpft sind, werde ich sie gemeinsam behandeln. Mit diesen Fragen ersucht das vorlegende Gericht im Wesentlichen um eine Auslegung von Art. 102 AEUV, um festzustellen, ob der Bronner-Test in allen Fällen der Verweigerung des Zugangs zu einer Infrastruktur, die das beherrschende Unternehmen vom Staat im Wege der Privatisierung erworben hat oder die es aufgrund eines Konzessionsvertrags kontrolliert, nicht anwendbar ist. Hilfsweise fragt das vorlegende Gericht, ob für die Anwendung des Bronner-Tests im vorliegenden Fall das Verhalten und die Investitionsstruktur des beherrschenden Unternehmens sowie die Höhe der Investitionen beurteilt werden müssen. Das vorlegende Gericht fragt auch nach den möglichen Auswirkungen, die sich aus der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall ergeben. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die Fragen unter der Prämisse gestellt werden, dass die in Rede stehende Infrastruktur eine wesentliche Infrastruktur (essential facility) ist.

26.      Wie ich weiter unten zeigen werde, legt die jüngste Rechtsprechung der Unionsgerichte einen nuancierten Ansatz für die Anwendbarkeit des Bronner-Tests nahe, der u. a. vom Eigentum an oder der Kontrolle über die Infrastruktur, die die in Rede stehende wesentliche Infrastruktur darstellt, und von etwaigen regulatorischen Verpflichtungen abhängt.

27.      Zu Verhaltensweisen, die darin bestehen, den Zugang zu einer Infrastruktur zu verweigern, die ein beherrschendes Unternehmen für seine eigenen Tätigkeiten entwickelt und im Eigentum hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass eine solche Verweigerung dann einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn (i) die Verweigerung geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt auszuschalten, (ii) die Verweigerung nicht objektiv zu rechtfertigen ist, und (iii) die Infrastruktur selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Unternehmens, das den Zugang begehrt, in dem Sinne unentbehrlich ist, dass kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz für sie besteht(6).

28.      Der Bronner-Test beinhaltet zweierlei. Erstens werden mit ihm bestimmte Anforderungen festgelegt, die die in Rede stehende Infrastruktur erfüllen muss, damit dieser Test anwendbar ist (die Bronner-Anforderungen). Zweitens werden die Folgen definiert, die sich ergeben, wenn ein beherrschendes Unternehmen den Zugang zu der in Rede stehenden Infrastruktur verweigert, damit dieses Verhalten als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft werden kann (die Bronner-Kriterien). Obwohl sich Frage 2 und Frage 2.1 im Prinzip auf den ersten Teil des Bronner-Tests beziehen, ist es notwendig, sich die Gründe in Erinnerung zu rufen, die den Gerichtshof veranlasst haben, diese Kriterien für die Feststellung eines solchen missbräuchlichen Verhaltens festzulegen.

29.      Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass die Feststellung, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese dadurch missbraucht hat, dass es sich geweigert hat, mit einem Wettbewerber einen Vertrag zu schließen, letztlich bedeutet, dass das Unternehmen gezwungen wird, mit dem Wettbewerber einen Vertrag zu schließen. Eine solche Verpflichtung stellt jedoch einen schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit und das Eigentumsrecht des Unternehmens in beherrschender Stellung dar, da es einem Unternehmen, auch wenn es eine beherrschende Stellung innehat, grundsätzlich freisteht, den Abschluss eines Vertrags zu verweigern und die von ihm aufgebaute Infrastruktur für eigene Zwecke zu nutzen(7).

30.      Die Bronner-Kriterien sollen einen gerechten Ausgleich zwischen den Erfordernissen eines unverfälschten Wettbewerbs einerseits und der Vertragsfreiheit und dem Eigentumsrecht des beherrschenden Unternehmens andererseits schaffen. Ein Unternehmen zu zwingen, Vermögenswerte, die es auf eigene Kosten entwickelt hat, mit anderen zu teilen, könnte Innovationen und Investitionen einschränken, da es die Anreize für Unternehmen verringert, langfristig zu investieren und Innovationen voranzutreiben(8). Dieser Ansatz beruht auf der Überlegung, dass das beherrschende Unternehmen nicht in gleicher Weise (oder überhaupt nicht) in eine solche Infrastruktur investiert hätte, wenn es gewusst hätte, dass es diese mit seinen Wettbewerbern hätte teilen müssen(9).

31.      Um die Verpflichtung zur Zugangsgewährung aufzuerlegen, verlangt der Gerichtshof, dass die in Rede stehende Infrastruktur unentbehrlich ist und dass das Verhalten des beherrschenden Unternehmens geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auszuschalten. Die Strenge dieser Kriterien erfordert zwangsläufig, dass die Anwendbarkeit des Bronner-Tests auf die Fälle beschränkt bleibt, die tatsächlich mit den ursprünglichen Anforderungen übereinstimmen, die der Gerichtshof im Rahmen dieses Tests festgelegt hat. Eine andere Auslegung dieser Anforderungen würde die Wirksamkeit von Art. 102 AEUV unangemessen einschränken.

32.      Nach Ansicht des Gerichtshofs finden diese Kriterien erstens bei einer Verweigerung des Zugangs zu einer Infrastruktur Anwendung, die das beherrschende Unternehmen durch eigene Investitionen für seine eigene Tätigkeit aufgebaut hat; damit wird das Erfordernis des Eigentums an der in Rede stehenden Infrastruktur und der Kontrolle darüber begründet. In Anbetracht ihres Zwecks finden diese Kriterien daher keine Anwendung, wenn die in Rede stehende Infrastruktur nicht über eigene Investitionen des beherrschenden Unternehmens, sondern mit öffentlichen Mitteln finanziert wurde und dieses Unternehmen nicht Eigentümer der Infrastruktur ist(10).

33.      Zweitens hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Bronner-Tests in einer Situation geklärt, in der das beherrschende Unternehmen einer regulatorischen Verpflichtung unterliegt, und entschieden, dass die Auferlegung einer solchen Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu seiner Infrastruktur zur Folge hat, „dass das beherrschende Unternehmen den Zugang zu dieser Infrastruktur … nicht regelrecht verweigern darf“(11). Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber in einer solchen Situation bereits einen gerechten Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen gefunden hat, indem er die besonderen Umstände des Sektors und die Tatsache berücksichtigt hat, dass das beherrschende Unternehmen seine Entscheidungsfreiheit nur in der Gestaltung der Bedingungen eines solchen Zugangs behält(12). Damit hat der Gerichtshof das Erfordernis aufgestellt, dass das beherrschende Unternehmen die volle Entscheidungsfreiheit über diesen Zugang besitzt.

34.      Der Gerichtshof hat auch erklärt, dass die Bronner-Kriterien nur für „offene“ Geschäftsverweigerungen gelten(13) und nicht für andere Formen des Missbrauchs (z. B. Kosten-Preis-Scheren oder die Zerstörung von Infrastruktur wie z. B. die Beseitigung eines Gleisabschnitts(14)) oder, in Bezug auf digitale Plattformen, für Situationen, in denen ein beherrschendes Unternehmen eine solche Plattform nicht ausschließlich für die Zwecke seiner eigenen Tätigkeiten, sondern mit dem Ziel entwickelt hat, eine Nutzung dieser Plattform durch Drittunternehmen zu ermöglichen(15).

35.      Aus dem Vorstehenden folgt, dass der Gerichtshof den Bronner‑Test eng ausgelegt hat, um die Anreize für beherrschende Unternehmen, in ihre Infrastruktur zu investieren, nicht zu untergraben. Gleichzeitig ist der Anwendungsbereich des Bronner-Tests auf die besonderen Situationen beschränkt, in denen ein beherrschendes Unternehmen die vollständige Kontrolle über die betreffende Infrastruktur hat. In allen anderen Situationen kann nicht verlangt werden, dass die Bronner-Kriterien in jedem Fall erfüllt sind, damit ein Verhalten, das darin besteht, dass ein beherrschendes Unternehmen den Zugang zu wesentlichen Infrastrukturen verweigert, als missbräuchlich eingestuft werden kann(16).

36.      Im Licht dieser Überlegungen werde ich Frage 2 und Frage 2.1 prüfen.

B.      Beurteilung der in Rede stehenden Infrastrukturen im Licht des Bronner-Tests

37.      Mit dem ersten Teil der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Anwendung des Bronner-Tests in allen Fällen auszuschließen ist, in denen die Infrastruktur, zu der der Zugang verweigert wird, vom Staat mit öffentlichen Mitteln entwickelt worden sind.

38.      Wie meine einleitenden Bemerkungen oben zeigen, macht die Rechtsprechung der Unionsgerichte deutlich, dass die Entscheidung, ob der Bronner-Test Anwendung finden soll, nicht schematisch getroffen werden sollte. Diese Rechtsprechung zeigt, dass die Unionsgerichte auf die praktischen Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Innovation achten (d. h. sie fragen, ob das missbräuchliche Verhalten Verdrängungseffekte hervorruft und Innovationen ausschließt) und nicht nur die Art der in Rede stehenden Infrastruktur, den Rechtsinhaber oder den ursprünglichen Bauherrn untersuchen(17). Zu diesem Zweck hat der Gerichtshof bei der Beurteilung der Anwendbarkeit des Bronner-Tests allen besonderen Umständen des Falles Rechnung getragen(18). Er hat Fragen im Zusammenhang mit dem Eigentum an der Infrastruktur oder der Kontrolle der Infrastruktur(19), den Aspekten des behaupteten wettbewerbswidrigen Verhaltens(20), dem Bestehen von Beschränkungen außerhalb der Entscheidungsfreiheit(21) sowie dem Ziel der Investition und des Ausbaus der Infrastruktur geprüft und in jedem Einzelfall auf der Grundlage der Auswirkungen dieser Umstände in ihrer Gesamtheit entschieden. Daher bin ich der Ansicht, dass das vorlegende Gericht, um zu entscheiden, ob der Bronner-Test Anwendung findet, verpflichtet ist, alle relevanten Umstände des ihm vorliegenden Falles zu beurteilen.

39.      Für die Feststellung dieser Umstände ist allein das vorlegende Gericht zuständig, da es im Vorabentscheidungsverfahren nicht dem Gerichtshof obliegt, festzustellen, ob die behaupteten Tatsachen erwiesen sind, sondern nur, die einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts auszulegen(22). Insoweit ist es Aufgabe des Gerichtshofs, dem vorlegenden Gericht eine für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu geben(23).

40.      Wie aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen hervorgeht, beziehen sich die Zweifel des vorlegenden Gerichts an der Anwendbarkeit des Bronner-Tests auf die Konsequenzen, die aus den verschiedenen Elementen des Erwerbs der Infrastruktur und der Erlangung sowie der Ausübung der Kontrolle über diese zu ziehen sind. Das vorlegende Gericht stellt weder den Zweck des Erwerbs und der Nutzung dieser Infrastruktur in Frage, noch äußert es Zweifel an den Aspekten des angeblichen Verhaltens des beherrschenden Unternehmens. Daher wird sich meine Prüfung auf die folgenden beiden Anforderungen konzentrieren: (i) das Eigentum an der Infrastruktur und die Kontrolle über sie und (ii) die Entscheidungsfreiheit des beherrschenden Unternehmens.

41.      Um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, ist es angebracht, diese Anforderungen anhand der einzelnen Elemente der vorliegenden Rechtssache zu prüfen, die für die Feststellung, ob der Bronner-Test Anwendung findet, von Bedeutung sind, nämlich (i) die Infrastrukturen, die das beherrschende Unternehmen von privaten Dritten und durch private Finanzierung erworben hat, (ii) die Relevanz des staatlich-monopolistischen Ursprungs der Infrastrukturen, (iii) die Kontrolle über die Infrastrukturen im Falle einer Konzession, (iv) die Relevanz der vom beherrschenden Unternehmen nach der Privatisierung getätigten Investitionen und (v) die sich aus den Privatisierungs- und Konzessionsverträgen ergebenden Verpflichtungen.

1.      Infrastrukturen, die das beherrschende Unternehmen von privaten Dritten und durch private Finanzierung erworben hat

42.      Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass einige der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Infrastrukturen von der Lukoil-Gruppe auf eigene Initiative und für ihre eigenen Geschäftszwecke von privaten Dritten und durch private Finanzierung erworben wurden. Bei diesen Infrastrukturen handelt es sich um die Öldepots in Iliantsi und Ruse, die laut Lukoil „nichts mit den Privatisierungs- und Konzessionsverträgen zu tun haben“.

43.      Lukoil hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die KZK selbst ausdrücklich davon ausgegangen sei, dass der Bronner-Test für die Öldepots in Iliantsi und Ruse fast während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung anwendbar gewesen sei, die Behörde sich aber dennoch dafür entschieden habe, ihn nicht anzuwenden.

44.      Vorbehaltlich der Überprüfung durch das vorlegende Gericht würde wesentliche Infrastruktur dieser Art den klassischen Kontext für die Anwendbarkeit des Bronner-Tests darstellen, d. h. die Infrastruktur wird für die Geschäftszwecke des Unternehmens ohne staatliche Beteiligung geschaffen oder erhalten. Daher findet der Bronner-Test grundsätzlich insoweit Anwendung, als das beherrschende Unternehmen in einer solchen Situation in diese Infrastruktur auf der Grundlage investiert hat, dass es sie für seine eigenen Geschäftszwecke nutzen kann und nicht ohne Weiteres gezwungen sein sollte, sie mit seinen Wettbewerbern zu teilen.

45.      Im Urteil LG hat der Gerichtshof anerkannt, dass die Bronner-Kriterien anwendbar sind, wenn der Zugang zu einer Infrastruktur verweigert wird, die im Eigentum des beherrschenden Unternehmens steht und von ihm durch eigene Investitionen für seine eigene Tätigkeit aufgebaut wurde(24). Dieses Urteil verlangt offensichtlich nicht, dass die Infrastruktur notwendigerweise von dem beherrschenden Unternehmen selbst errichtet werden muss; die Verwendung des Begriffs „aufgebaut“ kann sehr wohl „mit dem Ziel erworben, sie in die Geschäftsstrategie des Unternehmens einzupassen“, bedeuten. In diesem Sinne können die Eigentumsrechte auf dem Wege jeder geschäftlichen Transaktion erworben werden.

46.      Daraus folgt, dass für diese Infrastrukturen der Bronner-Test grundsätzlich anwendbar ist, sofern das vorlegende Gericht feststellen kann, dass die Lukoil-Gruppe das Eigentum an ihnen durch geschäftliche Transaktionen mit privaten Dritten im Wege einer privaten Finanzierung erworben hat und dass die Lukoil-Gruppe in Bezug auf diese Infrastrukturen die volle Entscheidungsfreiheit ausübt.

2.      Relevanz des staatlich-monopolistischen Ursprungs der Infrastrukturen und ob er ipso facto den Bronner-Test ausschließt

47.      Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass der größte Teil der Infrastrukturen aus einer staatlichen oder öffentlichen Monopolinfrastruktur stammt, die inzwischen im Wege der Privatisierung von einem privaten Unternehmen (der Lukoil-Gruppe) erworben wurde, ohne dass diese Infrastruktur einer laufenden Konzession oder einer behördlichen Verpflichtung zur Zugangsgewährung unterliegt(25). Es ist anzumerken, dass es für diesen Abschnitt keine unmittelbar einschlägige Rechtsprechung gibt, da die meisten der betreffenden Sektoren – Telekommunikation, Energie, Eisenbahn usw. – im Zuge ihrer Privatisierung oder Liberalisierung einer Regulierung unterworfen wurden.

48.      Eine Schlüsselfrage ist, ob die KZK zu Recht argumentiert, dass die Bronner-Kriterien nicht in allen Fällen angewendet werden müssen, nur weil der Bau von wesentlicher Infrastruktur nicht aus eigenen Mitteln des beherrschenden Unternehmens finanziert wurde, sondern aus einem staatlichen Monopol stammt und/oder mit öffentlichen Mitteln finanziert wurde.

49.      Ich bin der Ansicht, dass ein solcher Ansatz zu kurz greifen würde. Zwar ist der Ursprung der Infrastruktur ein relevanter Gesichtspunkt, wie ich weiter unten erläutern werde, doch ergibt sich aus der einschlägigen Rechtsprechung der Unionsgerichte und der Entscheidungspraxis der Kommission, dass die Tatsache, dass ein Vermögenswert einst öffentlich war (mit öffentlichen Mitteln errichtet), keine Rechtsgrundlage darstellt, um die Anwendbarkeit des Bronner-Tests ipso facto auszuschließen.

50.      Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit des Bronner-Tests in einem Privatisierungskontext muss diese Frage daher von Fall zu Fall geprüft werden, wobei die Art der in Rede stehenden Infrastruktur sowie einzelne Aspekte des Erwerbs dieser Infrastruktur zu berücksichtigen sind.

51.      Was erstens die Bronner-Kriterien für die Feststellung einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung betrifft, so besteht kein notwendiger und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem historischen Staatsmonopol und der Erfüllung dieser Kriterien. Die Frage, ob der Zugang zu einer bestimmten Infrastruktur unentbehrlich ist und seine Verweigerung geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auszuschalten, hängt von den tatsächlichen und rechtlichen Umständen zum Zeitpunkt des angeblichen Missbrauchs ab, nicht von den Ereignissen, die lange vor der angeblichen Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht liegen.

52.      Zweitens deutet nichts in Art. 102 AEUV, der in Abs. 2 Buchst. b vorsieht, dass ein Missbrauch in „der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ bestehen kann, darauf hin, dass für eine Infrastruktur, die sich im Eigentum oder unter der Kontrolle eines Unternehmens befindet, das früher ein staatliches Monopol hatte, für einen unbestimmten Zeitraum nach dem Ende des staatlichen Monopols andere Regeln nach diesem Artikel gelten sollten. Art. 102 AEUV sieht nämlich keine besondere Behandlung für ehemalige Staatsmonopole vor(26).

53.      Für die Zwecke von Art. 102 AEUV ist daher eine in Privateigentum befindliche, ehemals staatliche Infrastruktur rechtlich einer rein privaten Infrastruktur gleichgestellt, sofern das beherrschende Unternehmen Eigentümer dieser Infrastruktur ist und die volle Entscheidungsfreiheit über sie ausübt. In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere darauf an, ob die Infrastruktur zu einem angemessenen Preis erworben wurde, ob das beherrschende Unternehmen in sie investiert hat und ob dieses Unternehmen im Sinne der Anwendung des Urteils Bronner als Eigentümer handeln kann. In dieser Hinsicht sollte sich das beherrschende Unternehmen auf die Garantien von Art. 17 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union berufen können, wonach jede Person das Recht hat, ihr rechtmäßig erworbenes Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu vererben(27).

54.      Im Fall des Ausgangsverfahrens sollte das vorlegende Gericht daher prüfen, ob die Lukoil-Gruppe im Rahmen der Privatisierung einen angemessenen Preis an den Staat gezahlt hat. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof – im Beihilferecht der Union, das mit dem Wettbewerbsrecht der Union verflochten ist –, in einer Rechtssache über die Privatisierung im Bergbau bereits im Wesentlichen entschieden hat(28), dass der Erwerb von Vermögenswerten in einer wettbewerbsorientierten Auktion im Rahmen einer Privatisierung im Wesentlichen wie jeder andere Erwerb von Vermögenswerten zu behandeln ist. Insbesondere betonte der Gerichtshof in diesem Zusammenhang die Bedeutung des angemessenen Preises, d. h. des höchsten Preises, „den ein privater Investor unter normalen Wettbewerbsbedingungen für diese Gesellschaften in der Situation, in der sie sich … befanden, zu zahlen bereit war“. Darüber hinaus betonte der Gerichtshof die Bedeutung der Art der Transaktion, die eine offene und durch Wettbewerb gekennzeichnete Ausschreibung zu Marktbedingungen sein sollte. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob im Ausgangsverfahren ein vergleichbares Verfahren durchgeführt wurde.

55.      Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission auch in früheren Entscheidungen die privatisierte wesentliche Infrastruktur nach einem ähnlichen Prüfschema wie dem Bronner-Test behandelt hat. Vor dem Urteil Bronner war die Lehre von der wesentlichen Infrastruktur von der Kommission in einer Reihe von Sachen entwickelt worden, die den Zugang zur Verkehrsinfrastruktur betrafen. In den ersten Sachen der 1990er Jahre, die privatisierte Häfen und Fährterminals betrafen (Sachen Sealink/B&I – Holyhead und Sea Containers gegen Stena Sealink(29)), wandte die Kommission diese Doktrin auf den Hafenzugang an und erkannte damit implizit an, dass die Häfen für die Fährbetreiber unentbehrlich sind und dass die Verweigerung des Zugangs den Wettbewerb ausschalten würde. Obwohl diese Sachen vor dem Urteil Bronner ergangen sind, war der Ansatz der Kommission ein Vorbote dieses Urteils.

56.      Ferner geht aus Rechtssachen, die vor dem Urteil Bronner ergangen sind, wie Magill(30) und IMS Health(31), hervor, dass sich der erzwungene Zugang zu einer Anlage, auch wenn sie ursprünglich unter staatlicher Beteiligung oder mit rechtlicher Ausschließlichkeit errichtet wurde, auf „außergewöhnliche Umstände“ wie die im Urteil Bronner (Unentbehrlichkeit, neues Produkt usw.) beschränkten.

57.      Darüber hinaus wird der von mir vorgeschlagene Ansatz durch Rn. 75 des Urteils LG unterstützt. Daraus lässt sich ableiten, dass der Bronner-Test per se ausgeschlossen ist, wenn „sich die beherrschende Stellung aus einem gesetzlichen Monopol“ ergibt, insbesondere „wenn die in Rede stehende Infrastruktur dem Staat [gehört] und mit öffentlichen Mitteln errichtet und entwickelt“ wurde. Daher kann in einem Fall, in dem kein gesetzliches Monopol besteht und Eigentumsrechte im Rahmen einer Privatisierung auf eine private Einrichtung übertragen wurden, aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs kein automatischer Ausschluss des Bronner-Tests abgeleitet werden, und das vorlegende Gericht muss den Umfang der Eigentums- und Kontrollrechte beurteilen. Schließlich besteht eines der Ziele des Bronner-Tests darin, die Eigentumsrechte des beherrschenden Unternehmens zu schützen, damit der erzwungene Zugang seiner Wettbewerber zu seiner Infrastruktur nur dann erfolgt, wenn er angemessen und gerechtfertigt ist.

58.      Daher kann eine Situation, in der die Infrastruktur gegen Entgelt an ein privates Unternehmen übertragen wurde und dieses Unternehmen die Verpflichtungen des ehemaligen öffentlichen Eigentümers gegenüber Dritten (wie Schulden, vertragliche Verpflichtungen oder Umweltkosten) übernehmen musste, nicht mit einer Situation gleichgesetzt werden, in der ein Unternehmen mit einem ehemaligen staatlichen Monopol die wesentliche Infrastruktur „geerbt“ hat (wie im Urteil LG, wo das beherrschende Unternehmen ein öffentliches Unternehmen war und ihm die Infrastruktur im Prinzip unentgeltlich übertragen wurde).

59.      Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die jüngste Rechtsprechung des Gerichts und die Entscheidungspraxis der Kommission auf denselben Ansatz hindeuten. In der Rechtssache Bulgarian Energy Holding(32) hat die Tatsache, dass das Netz dieses Unternehmens in der Vergangenheit vom Staat gebaut wurde, das Gericht – oder die Kommission in ihrem Beschluss – nicht daran gehindert, den Bronner-Test anzuwenden.

60.      Die Tatsache, dass eine Infrastruktur zuvor in staatlichem Eigentum war und vom Staat gebaut wurde, bedeutet daher nicht, dass die Bronner-Kriterien automatisch außer Kraft gesetzt werden können, sobald die Infrastruktur nach der Privatisierung in privates Eigentum übergegangen ist.

61.      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der staatlich-monopolistische Ursprung der Infrastrukturen nicht automatisch die Anwendbarkeit des Bronner-Tests ausschließt, sofern das beherrschende Unternehmen – wenn es im Zuge der Privatisierung eine wesentliche Infrastruktur staatlich-monopolistischen Ursprungs erworben hat – diese Infrastrukturen im Eigentum hat und kontrolliert und nicht über ein gesetzliches Monopol verfügt.

3.      Kontrolle über die Infrastrukturen im Falle einer Konzession

62.      In diesem Abschnitt wird untersucht, welche Bedeutung die Kontrolle über die Infrastrukturen für die Prüfung der Anwendbarkeit des Bronner-Tests hat. Mit anderen Worten: Es wird untersucht, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommt, dass einige der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Infrastrukturen nicht im Eigentum der Lukoil-Gruppe stehen, sondern von dieser auf der Grundlage einer Konzession betrieben werden. In diesem Abschnitt wird insbesondere eine Infrastruktur betrachtet, nämlich das Hafenterminal Rosenets, das sich im Eigentum des bulgarischen Staates befindet, aber 35 Jahre lang der Lukoil-Gruppe im Rahmen einer Konzession zur Verfügung gestellt wurde.

63.      Entgegen der Argumentation der KZK reicht die bloße Tatsache, dass die Lukoil-Gruppe nicht Eigentümerin dieser Infrastruktur ist, nicht aus, um die Anwendbarkeit des Bronner-Tests per se auszuschließen. Im Urteil IMS Health(33) hat der Gerichtshof die Tatsache betont, dass das Unternehmen die „Produkte oder Dienstleistungen kontrolliert“. Generalanwalt Rantos hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache European Superleague Company Folgendes ausgeführt: „Nach der Essential-Facilities-Doktrin kann ein beherrschendes Unternehmen, das über eine wesentliche Infrastruktur verfügt oder diese kontrolliert, gezwungen sein, mit seinen Wettbewerbern zusammenzuarbeiten, indem es ihnen ohne Diskriminierung Zugang zu dieser gewährt“(34). Die vorstehenden Überlegungen und die Rechtsprechung weisen auf die Möglichkeit, das Verständnis der Beziehung zwischen einem beherrschenden Unternehmen und der in Rede stehenden wesentlichen Infrastruktur vom einfachen Eigentum im engeren Sinne auf eine Situation der Kontrolle auszuweiten.

64.      Zur Tragweite des Bronner-Tests ist anzumerken, dass er sich auf die Auswirkungen einer Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Infrastruktur auf Wettbewerber und Verbraucher sowie auf das Fehlen von Alternativen konzentriert, die das beherrschende Unternehmen, das die Infrastruktur im Eigentum hat oder kontrolliert, verursachen kann(35). Die drei Bronner-Kriterien, die in Rn. 41 des Urteils Bronner aufgeführt sind, werden vom Gerichtshof so formuliert, dass der Investitionsanreiz des beherrschenden Unternehmens sowie sein allgemeines Eigentumsrecht und die freie Wahl seiner Handelspartner geschützt werden, um sicherzustellen, dass die Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu wesentlicher Infrastruktur ein „außergewöhnlicher Umstand“ bleibt. Vor diesem Hintergrund lässt die Begründung des Urteils Bronner zu, dass das Erfordernis des „Eigentums“ weit zu verstehen ist, d. h. auch die „Kontrolle“ über eine wesentliche Infrastruktur (Verweigerung des Zugangs, die den Wettbewerb ausschließt) als ausreichend angesehen werden kann.

65.      Wie Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Bronner feststellte, konzentriert sich die Doktrin der wesentlichen Infrastruktur darauf, die Auswirkungen der Verdrängung zu verhindern(36). In diesem Zusammenhang würden die Verbraucher bei einer missbräuchlichen Verweigerung des Zugangs zu solchen Infrastrukturen den gleichen Schaden erleiden, unabhängig davon, ob das beherrschende Unternehmen „Eigentümer“ oder „Konzessionär“ dieser Infrastrukturen ist. Erstens muss ein Konzessionär nach dem Konzessionsvertrag die Befugnis haben, ein Maß an Kontrolle auszuüben, das im Wesentlichen mit dem Eigentum vergleichbar ist, einschließlich der vollen Entscheidungsfreiheit in Bezug auf die Nutzung einer solchen Infrastruktur. Zweitens muss das beherrschende Unternehmen, um in den Genuss des Schutzes seiner Rechte aus einem solchen Vertrag zu kommen, einen angemessenen Preis für die Nutzung dieser Infrastruktur gezahlt haben. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob dies im Ausgangsverfahren der Fall ist.

66.      Auch wenn das beherrschende Unternehmen nicht der Eigentümer der wesentlichen Infrastruktur ist, kann die Tatsache, dass es Rechte an dieser Infrastruktur hat – z. B. ausschließliche Rechte –, die durch einen Konzessionsvertrag zu einem angemessenen Preis erlangt wurden und diesem Unternehmen die Kontrolle über die Infrastruktur verleihen (insbesondere den Zugang Dritter zu der Infrastruktur ohne die Zustimmung des beherrschenden Unternehmens unmöglich machen), ausreichen, um die Anwendung des Bronner-Tests zu rechtfertigen. Dieser Ansatz wurde vom Gericht und von der Kommission in der Rechtssache Bulgarian Energy Holding verfolgt(37).

67.      Meines Erachtens findet der Bronner-Test daher grundsätzlich gleichermaßen Anwendung, unabhängig davon, ob das beherrschende Unternehmen Eigentümer der Infrastruktur ist oder ob es diese im Rahmen einer Konzession betreibt. Entscheidend ist jedoch, dass es in Konzessionsfällen oft erhebliche „Auflagen“ gibt(38), da das beherrschende Unternehmen in einer solchen Situation möglicherweise nicht nachweisen kann, dass es eine ausreichende Kontrolle oder ausreichende Rechte über die Infrastruktur hat und insbesondere das Recht, den Zugang von Wettbewerbern zu dieser Infrastruktur auszuschließen – im Gegensatz zu der uneingeschränkten Kontrolle, die das Unternehmen Bronner in jener Rechtssache über die betreffende Infrastruktur hatte, deren alleiniger Eigentümer es war. In einer solchen Situation ist die Entscheidungsfreiheit des beherrschenden Unternehmens, einschließlich seiner Freiheit, seine Handelspartner zu wählen, eingeschränkt.

68.      Daraus folgt, dass, auch wenn ein beherrschendes Unternehmen nicht Eigentümer der wesentlichen Infrastruktur ist, der Umstand, dass es über Rechte an dieser Infrastruktur verfügt – wie z. B. ausschließliche Rechte –, die sich aus dem Konzessionsvertrag ergeben, der diesem Unternehmen gegen einen angemessenen Preis die Entscheidungsfreiheit zur Kontrolle dieser Infrastruktur einräumt (und insbesondere den Zugang Dritter zu der Infrastruktur ohne Zustimmung des beherrschenden Unternehmens unmöglich macht), ausreicht, um die Anwendung des Bronner-Tests zu rechtfertigen, sofern diese Rechte nicht durch die Bedingungen des Konzessionsvertrags eingeschränkt werden.

4.      Relevanz von nach der Privatisierung getätigten Investitionen

69.      Das vorlegende Gericht möchte außerdem wissen, ob in einer Situation, in der das beherrschende Unternehmen eine wesentliche Infrastruktur vom Staat erhalten hat (durch Privatisierung oder Konzession), andere Umstände wie die Erfüllung der sich aus dem Privatisierungs- oder Konzessionsvertrag ergebenden Verpflichtungen, die Höhe der Investitionen und die Frage, ob die Investitionen auf Initiative des Unternehmens getätigt wurden oder Teil der Vertragserfüllung waren, zu berücksichtigen sind, um festzustellen, ob der Bronner-Test Anwendung findet.

70.      Das vorlegende Gericht fragt im Wesentlichen auch, ob die KZK bei der Beurteilung der oben genannten Fragen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anwenden sollte, um sicherzustellen, dass das beherrschende Unternehmen, wenn es verpflichtet ist, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, nicht ungerechtfertigt für Investitionen bestraft wird, die es tatsächlich getätigt hat.

71.      Selbst wenn die wesentliche Infrastruktur auf ein staatliches Monopol zurückgeht, hat das beherrschende Unternehmen in der Folgezeit möglicherweise erhebliche Investitionen getätigt (Instandhaltung, Modernisierung, Kapazitätserweiterung, Einführung neuer Produkte oder Dienstleistungen usw.) und/oder im Rahmen der Privatisierung einen angemessenen Preis gezahlt. Aus der Sicht dieses Unternehmens handelt es sich um versunkene Kosten, und es ist sein legitimes Recht, von diesen Investitionen zu profitieren.

72.      Wie aus den Nrn. 53 und 68 der vorliegenden Schlussanträge hervorgeht, verdient das beherrschende Unternehmen, wenn es während des Privatisierungs- oder Konzessionsverfahrens und in der Zeit danach wie ein vernünftiger Marktteilnehmer gehandelt hat, den gleichen Schutz seiner Eigentumsrechte und die gleiche Vertragsfreiheit wie Eigentümer von Infrastrukturen, die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erworben wurden, sofern diese Rechte nicht durch den Privatisierungs- oder Konzessionsvertrag eingeschränkt werden.

5.      Verpflichtungen aus Privatisierungs- und Konzessionsverträgen

73.      Bevor die Auswirkungen der sich aus Privatisierungs- oder Konzessionsverträgen ergebenden Verpflichtungen geprüft werden, ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof bereits klargestellt hat, dass der Bronner-Test keine Anwendung findet, wenn das beherrschende Unternehmen einer regulatorischen Verpflichtung unterliegt(39), Zugang zu der von ihm kontrollierten Infrastruktur zu gewähren(40).

74.      In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof entschieden, dass eine regulatorische Verpflichtung für die Beurteilung eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. 102 AEUV relevant sein kann(41). Der Gerichtshof hat auch klargestellt, dass das Bestehen einer solchen Verpflichtung die Entscheidungsfreiheit des beherrschenden Unternehmens beeinträchtigt(42). In diesem Sinne kann das Unternehmen aufgrund der regulatorischen Verpflichtung den Zugang nicht mehr (frei) verweigern(43).

75.      Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen geht hervor, dass das vorlegende Gericht keine Zweifel an den regulatorischen Verpflichtungen und ihren Auswirkungen auf die in Rede stehende Infrastruktur hegt.

76.      Laut Vorlageentscheidung ist der bulgarische Staat Eigentümer des Hafenterminals Rosenets, das Teil des „Öffentlichen Verkehrshafens Burgas von nationaler Bedeutung“ ist. Wie aus Abschnitt II.3 der Vorlageentscheidung hervorgeht, wird das Hafenterminal Rosenets von Lukoil Burgas im Rahmen eines Konzessionsvertrags(44) mit einer Laufzeit von 35 Jahren betrieben. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen geht hervor, dass dieser Konzessionsvertrag das beherrschende Unternehmen verpflichtet, (i) Zugang zu seinen Hafendiensten zu gewähren(45) und (ii) im Zusammenhang mit der Gewährung dieses Zugangs keine Handlung vorzunehmen, die einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt(46).

77.      Angesichts dieses Sachverhalts stellt sich im vorliegenden Fall die bislang ungeklärte Frage, ob es möglich ist, eine Analogie zwischen einer regulatorischen Verpflichtung zur Zugangsgewährung einerseits und einem Konzessionsvertrag und/oder einem Privatisierungsvertrag andererseits zu ziehen, wenn diese unmittelbar oder mittelbar bestimmte Verpflichtungen enthalten, die der Staat dem beherrschenden Unternehmen in Bezug auf die in Rede stehende Infrastruktur auferlegt.

78.      Aus der oben genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass in Fällen, in denen ein beherrschendes Unternehmen regulatorischen Verpflichtungen unterliegt, der Aspekt, der für die Anwendbarkeit des Bronner-Tests ausschlaggebend ist, darin besteht, ob das betreffende beherrschende Unternehmen frei entscheiden kann, den Zugang zur Infrastruktur zu verweigern. Es kommt also auf die Wirkung der Ausübung der Regulierungsbefugnis an. Daher bin ich der Ansicht, dass es möglich ist, eine Analogie zu einer Situation zu ziehen, in der die zuständige staatliche Behörde – im Wege eines Konzessionsvertrags oder eines Privatisierungsvertrags – einseitig eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung auferlegt, indem sie ihre Befugnisse im Rahmen der einschlägigen Rechtsakte ausübt, auch wenn dies in Form eines besonderen zivilrechtlichen Geschäfts geschieht. Es ist jedoch wichtig, dass das Instrument, für das sich der Staat entscheidet – gesetzlich, vertraglich oder regulatorisch – tatsächlich eine verbindliche Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu der in Rede stehenden Infrastruktur schafft und diesbezüglich klare, präzise und unbedingte Bestimmungen enthält.

79.      Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen geht hervor, dass der bulgarische Staat mehrere Mittel eingesetzt hat, die den Befugnissen der öffentlichen Gewalt entsprechen: (i) die Art und Weise, in der er die Bedingungen der Privatisierungs- und Konzessionsverträge festgelegt hat, (ii) die Zuteilung einer „goldenen Aktie“ am Kapital von Lukoil Burgas, die dem Staat ein Vetorecht bei bestimmten strategischen Entscheidungen des Unternehmens einräumt, (iii) die gesetzgeberischen Eingriffe (d. h. die Einstufung der Erdölinfrastruktur als strategische Infrastruktur) und (iv) die Auferlegung einer Verpflichtung, Dritten Zugang zu einem Teil der Lagerkapazität zu gewähren. Unter diesen Umständen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die Entscheidungsfreiheit der Lukoil-Gruppe tatsächlich so weit eingeschränkt ist, dass sie ihre Entscheidungsfreiheit nur noch in Bezug auf die Zugangsbedingungen behält(47).

80.      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Anwendbarkeit des Bronner-Tests in den Fällen ausgeschlossen werden sollte, in denen ein Privatisierungsvertrag, ein Konzessionsvertrag oder andere damit zusammenhängende Maßnahmen die Entscheidungsfreiheit des beherrschenden Unternehmens einschränken, sofern solche Bestimmungen von einer zuständigen staatlichen Behörde in Ausübung ihrer Befugnisse nach den einschlägigen Rechtsvorschriften auferlegt werden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob dies der Fall ist.

IV.    Ergebnis

81.      Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Fragen 2 und 2.1, die der Administrativen sad Sofia-oblast (Verwaltungsgericht für die Region Sofia, Bulgarien) zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, wie folgt zu beantworten:

1.      Der in Rn. 41 des Urteils vom 26. November 1998 in der Rechtssache Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) festgelegte Test findet grundsätzlich Anwendung, wenn festgestellt werden kann, dass

a)      das beherrschende Unternehmen das Eigentum an der in Rede stehenden wesentlichen Infrastruktur durch geschäftliche Transaktionen mit privaten Dritten im Wege einer privaten Finanzierung erworben hat, sofern es in Bezug auf diese Infrastruktur die volle Entscheidungsfreiheit besitzt;

b)      das beherrschende Unternehmen, das im Zuge der Privatisierung eine wesentliche Infrastruktur erworben hat, die im Rahmen eines staatlichen Monopols entstanden ist, nicht mehr vom gesetzlichen Monopol profitiert und diese Infrastruktur im Eigentum hat und kontrolliert;

c)      das beherrschende Unternehmen nicht Eigentümer der in Rede stehenden wesentlichen Infrastruktur ist und dennoch über Rechte, wie etwa ausschließliche Rechte, verfügt, die sich aus einem Konzessionsvertrag ergeben, der diesem Unternehmen gegen einen angemessenen Preis die Entscheidungsfreiheit zur vollständigen Kontrolle dieser Infrastruktur einräumt.

2.      Die Anwendbarkeit des Bronner-Tests sollte in Situationen ausgeschlossen werden, in denen ein Privatisierungsvertrag, ein Konzessionsvertrag oder damit zusammenhängende Maßnahmen in Bezug auf die wesentliche Infrastruktur Bestimmungen enthalten, die die Entscheidungsfreiheit des beherrschenden Unternehmens einschränken, sofern diese Bestimmungen von einer zuständigen staatlichen Behörde in Ausübung ihrer Befugnisse nach den einschlägigen Rechtsvorschriften auferlegt werden.

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob der Bronner‑Test im Ausgangsrechtsverfahren Anwendung findet.


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