Vorläufige Fassung
URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
2. Oktober 2024(* )
„ Wettbewerb – Kartelle – Portugiesischer und spanischer Telekommunikationsmarkt – Klausel über ein Verbot des Wettbewerbs auf dem iberischen Markt, die in den Vertrag über den Erwerb des von Portugal Telecom gehaltenen Anteils am brasilianischen Mobilfunkbetreiber Vivo durch Telefónica aufgenommen wurde – Teilweise Nichtigerklärung des ursprünglichen Beschlusses – Beschluss zur Änderung der Geldbuße – Rechtskraft – Kein Erlass einer ergänzenden Mitteilung von Beschwerdepunkten – Bestimmung des Umsatzes – Ausschluss von Umsätzen mit Dienstleistungen, bei denen kein potenzieller Wettbewerb zwischen den Parteien besteht “
In der Rechtssache T‑181/22,
Pharol, SGPS SA mit Sitz in Lissabon (Portugal), vertreten durch Rechtsanwalt N. Mimoso Ruiz und Rechtsanwältin R. Prates,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch P. Caro de Sousa, C. Urraca Caviedes und C. Zois als Bevollmächtigte,
Beklagte,
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer),
unter Mitwirkung der Präsidentin M. J. Costeira sowie der Richter U. Öberg und P. Zilgalvis (Berichterstatter),
Kanzler: H. Eriksson, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2023
folgendes
Urteil (1 )
1 Mit ihrer auf Art. 263 AEUV gestützten Klage beantragt die Klägerin, die Pharol, SGPS SA, die teilweise Nichtigerklärung des Beschlusses C(2022) 324 final der Kommission vom 25. Januar 2022 zur Änderung des Beschlusses C(2013) 306 final vom 23. Januar 2013 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (im Folgenden: angefochtener Beschluss) und, hilfsweise, die Herabsetzung des Betrags der Geldbuße, die in dem angefochtenen Beschluss gegen sie verhängt wurde.
I. Vorgeschichte des Rechtsstreits
2 Der vorliegende Rechtsstreit geht auf eine Klausel (im Folgenden: Klausel) zurück, die in Art. 9 des am 28. Juli 2010 von der Telefónica, SA und der Portugal Telecom, SGPS SA, später umbenannt in die Pharol, SGPS SA (im Folgenden: PT oder Klägerin, zusammen mit Telefónica: Parteien), unterzeichneten Aktienkaufvertrags (im Folgenden: Vertrag) eingefügt wurde, der auf die alleinige Kontrolle von Telefónica über den brasilianischen Mobilfunknetzbetreiber Vivo Participações, SA (im Folgenden: Vivo) ausgerichtet war. Die Klausel hat folgenden Wortlaut:
„Neun – Wettbewerbsverbot
Soweit rechtlich zulässig, verzichten beide Parteien darauf, sich in dem Zeitraum, der am Tag [des endgültigen Transaktionsabschlusses, dem 27. September 2010,] beginnt und am 31. Dezember 2011 endet, direkt oder indirekt über verbundene Unternehmen an Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten, zu beteiligen oder in sie zu investieren.“
A. Beschluss von 2013
3 Am 23. Januar 2013 erließ die Europäische Kommission den Beschluss C(2013) 306 final in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (im Folgenden: Beschluss von 2013), in dem sie feststellte, dass die Klausel eine Vereinbarung über ein Wettbewerbsverbot darstelle und Telefónica und PT durch ihre Beteiligung an dieser Vereinbarung gegen Art. 101 AEUV verstoßen hätten.
4 Im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Klausel war die Kommission aufgrund ihres Wortlauts der Ansicht, dass sie jedes Projekt im Bereich der elektronischen Kommunikationsdienste betreffe, sofern die andere Vertragspartei einen solchen Dienst anbiete oder anbieten könne. Folglich beziehe sich die Klausel auf Dienste in den Bereichen Festnetz- und Mobiltelefonie, Internetzugang und Fernsehen sowie Rundfunk. Dagegen stellte die Kommission fest, dass alle Tätigkeiten und Investitionen aus der Zeit vor dem Abschluss des Vertrags, d. h. dem 28. Juli 2010, nicht in den Anwendungsbereich der Klausel fielen. Insoweit führte die Kommission aus, dass weltweite Telekommunikationsdienste und internationale Übertragungsdienste auf Vorleistungsebene nicht in den Anwendungsbereich der Klausel fielen, weil beide Parteien am Tag des Vertragsschlusses auf den Märkten für diese Dienstleistungen auf der Iberischen Halbinsel tätig gewesen seien.
5 Hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereichs der Klausel legte die Kommission den Ausdruck „iberischer Markt“ dahin aus, dass er sich auf den spanischen und den portugiesischen Markt beziehe. In Anbetracht der geschäftlichen Tätigkeiten der Parteien, die in der Präsenz auf den meisten Märkten für elektronische Kommunikation in ihrem jeweiligen Herkunftsland und einer schwachen oder gar fehlenden Präsenz im Herkunftsland der jeweils anderen Partei bestünden, beziehe sich der räumliche Anwendungsbereich der Klausel im Fall von Telefónica auf Portugal und im Fall von PT auf Spanien.
6 Die Kommission gelangte zu dem Schluss, dass die Klausel den Parteien ein Wettbewerbsverbot auferlege und eine Marktaufteilungsvereinbarung darstelle, die eine Beschränkung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezwecke. Die Klausel verstieß daher nach Auffassung der Kommission aufgrund des Inhalts und des wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergrunds des Vertrags (z. B. der liberalisierten Märkte für elektronische Kommunikation) sowie des Handelns und des tatsächlichen Verhaltens der Parteien (insbesondere der Aufhebung der Klausel durch die Parteien am 4. Februar 2011 im Anschluss an die Einleitung eines Verfahrens durch die Kommission), gegen Art. 101 AEUV.
7 Bei der Berechnung der Geldbußen stützte sich die Kommission im Beschluss von 2013 auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2, im Folgenden: Leitlinien von 2006).
8 Um den Grundbetrag der zu verhängenden Geldbuße zu bestimmen, setzte die Kommission die Umsätze mit den von der Klausel erfassten Dienstleistungen, wie sie in Rn. 4 und 5 oben definiert sind, und insbesondere bei jeder Partei nur den Umsatz in ihrem jeweiligen Herkunftsland an. Sie zog die Umsätze der Unternehmen im Jahr 2011 heran und schätzte, dass der zu berücksichtigende Prozentsatz des Umsatzes bei beiden betroffenen Unternehmen 2 % betrage. Sie beachtete, dass der Verstoß den Zeitraum vom 27. September 2010 (Datum der notariellen Beurkundung der Transaktion und somit ihres endgültigen Abschlusses) bis zum 4. Februar 2011 (Datum, an dem Telefónica und PT nach der Einleitung des Verfahrens durch die Kommission am 19. Januar 2011 eine Vereinbarung über die Aufhebung der Klausel unterzeichneten) umfasste. Außerdem war die Kommission der Ansicht, dass das Datum der Aufhebung der Klausel einen mildernden Umstand darstelle, da die Aufhebung nur 16 Tage nach der Einleitung des Verfahrens und 30 Tage nach der Versendung des ersten Auskunftsersuchens an die Parteien vorgenommen worden und nicht geheim gewesen sei, so dass der Betrag der gegen die Parteien zu verhängenden Geldbuße um 20 % reduziert werden müsse.
9 Der endgültige Betrag der Geldbußen belief sich für Telefónica auf 66 894 000 Euro und für PT auf 12 290 000 Euro. Die Kommission wies darauf hin, dass dieser Betrag nicht mehr als 10 % des Gesamtumsatzes jedes der beteiligten Unternehmen betrage.
B. Teilweise Nichtigerklärung des Beschlusses von 2013
10 Mit Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), erklärte das Gericht Art. 2 des Beschlusses von 2013, soweit darin der Betrag der gegen PT verhängten Geldbuße auf 12 290 000 Euro festgesetzt wurde, insoweit für nichtig, als dieser Betrag aufgrund des von der Kommission herangezogenen Umsatzes festgesetzt wurde. Das Gericht stellte fest, dass die Kommission zur Bestimmung des Umsatzes hätte prüfen müssen, bei welchen Dienstleistungen kein potenzieller Wettbewerb der Parteien auf dem iberischen Markt bestanden habe, indem sie die Gesichtspunkte untersucht hätte, die die Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgebracht hätten, um darzutun, dass zwischen ihnen im Hinblick auf bestimmte Dienstleistungen während der Geltungsdauer der Klausel kein potenzieller Wettbewerb bestanden habe.
11 Mit Urteil vom 28. Juni 2016, Telefónica/Kommission (T‑216/13, EU:T:2016:369), erklärte das Gericht Art. 2 des Beschlusses von 2013, soweit darin der Betrag der gegen Telefónica verhängten Geldbuße auf 66 894 000 Euro festgesetzt wird, insoweit für nichtig, als dieser Betrag auf der Grundlage des von der Kommission herangezogenen Umsatzes festgesetzt wurde. Die Nichtigerklärung beruht auf der gleichen Begründung wie derjenigen im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368).
12 Mit Urteil vom 13. Dezember 2017, Telefónica/Kommission (C‑487/16 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2017:961), wies der Gerichtshof das gegen das Urteil vom 28. Juni 2016, Telefónica/Kommission (T‑216/13, EU:T:2016:369), eingelegte Rechtsmittel zurück. Gegen das Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), wurde kein Rechtsmittel eingelegt.
C. Angefochtener Beschluss
13 Im Anschluss an das Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), richtete die Kommission zwischen Januar und November 2018 mehrere Auskunftsersuchen an die Klägerin. Zweck dieser Ersuchen war es, ihre Umsätze zu ermitteln.
14 Am 5. November 2019 versandte die Kommission ein Tatbestandsschreiben an die Klägerin. Am 10. Januar 2020 übermittelte diese ihre Stellungnahme zu diesem Schreiben.
15 Am 25. Januar 2022 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss, in dem sie das Vorbringen der Parteien prüfte, mit dem diese das Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen ihnen in Bezug auf bestimmte Dienstleistungen auf dem iberischen Markt während des Zeitraums der Anwendung der Klausel belegen wollten. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass im Fall der Klägerin der zu berücksichtigende Umsatz dem im Beschluss von 2013 für sie angesetzten Umsatz entspreche, von dem der Umsatz mit Dienstleistungen, bei denen die Parteien während des Anwendungszeitraums der Klausel nicht in potenziellem Wettbewerb gestanden hätten, abzuziehen sei. Die abzuziehenden Dienstleistungsumsätze seien erstens Umsätze mit Vorleistungszugangsdiensten zur (physischen) Netzinfrastruktur (LLU), zweitens Umsätze mit Übertragungsdiensten für digitales Fernsehen auf Vorleistungsebene und drittens Umsätze mit Übertragungsdiensten für analoges terrestrisches Fernsehen auf Vorleistungsebene.
16 Der endgültige Betrag der Geldbuße, die mit dem angefochtenen Beschluss gegen die Klägerin verhängt wurde, beläuft sich auf 12 146 000 Euro.
17 Der verfügende Teil des angefochtenen Beschlusses lautet:
„Artikel 1
In Artikel 2 Buchstaben a und b des [Beschlusses von 2013] werden die Beträge der Geldbußen wie folgt geändert:
a) [Telefónica]: 66 894 000 Euro
b) [Pharol]: 12 146 000 Euro
…“
II. Anträge der Parteien
18 Die Klägerin beantragt,
– Art. 1 Buchst. b des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären;
– hilfsweise, die gemäß Art. 1 Buchst. b des angefochtenen Beschlusses gegen sie verhängte Geldbuße herabzusetzen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
19 Die Kommission beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
III. Rechtliche Würdigung
A. Zum Nichtigkeitsantrag
20 Die Klägerin stützt ihren Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 Buchst. b des angefochtenen Beschlusses auf drei Klagegründe, mit denen sie erstens eine Verletzung der Rechtskraft des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), zweitens eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte sowie eine Verletzung der wesentlichen Formvorschriften aus Art. 27 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) und drittens Rechts- und Tatsachenfehler bei der Bestimmung des Umsatzes rügt.
1. Zum ersten Klagegrund : Verletzung der Rechtskraft des Urteils vom 28 . Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission ( T 208/13)
21 Mit ihrem ersten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die Kommission die Rechtskraft des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), verletzt habe, indem sie in den Erwägungsgründen 72 bis 77 des angefochtenen Beschlusses die Klausel dahin ausgelegt habe, dass sie den Parteien verbiete, Schritte zur Vorbereitung eines Markteintritts zu unternehmen. Denn nach Auffassung der Klägerin verbietet die Klausel nur Beteiligungen oder Investitionen, ohne vorbereitenden Schritten entgegenzustehen. Eine Auslegung der Klausel dahin, dass sie solche Schritte verbiete, sei aber weder in dem Beschluss von 2013 in Betracht gezogen noch im Rahmen der Rechtssache erörtert worden, die dem Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), zugrunde gelegen habe. Diese Auslegung laufe folglich der Rechtskraft dieses Urteils zuwider.
22 Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
23 Nach ständiger Rechtsprechung erstreckt sich die Rechtskraft lediglich auf diejenigen Tatsachen- und Rechtsfragen, die tatsächlich oder notwendigerweise Gegenstand der betreffenden gerichtlichen Entscheidung waren, und umfasst nicht nur den Tenor dieser Entscheidung, sondern auch deren Gründe, die den Tenor tragen und daher von diesem nicht zu trennen sind (Urteile vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P, EU:C:2002:582, Rn. 44, und vom 19. April 2012, Artegodan/Kommission, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, Rn. 87).
24 Es ist zutreffend, dass die Kommission im vorliegenden Fall im 76. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, dass „[die Klausel] … die Parteien daran [hinderte], vorbereitende Schritte zu unternehmen, die zu einem Eintritt in einen der [von ihr erfassten] Märkte hätten führen können“.
25 Ebenfalls trifft es zu, dass die Erwägungsgründe 72 bis 77 des angefochtenen Beschlusses, die sich auf die Auslegung der Klausel im Sinne eines Verbots vorbereitender Schritte beziehen, im Beschluss von 2013 keine Erwähnung finden.
26 Im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), hat sich das Gericht jedoch nicht zu der Frage geäußert, ob die Klausel der Klägerin nur den Eintritt in einen der spanischen Telekommunikationsmärkte und Telefónica nur den Ausbau ihrer begrenzten Präsenz auf den portugiesischen Telekommunikationsmärkten verbot oder ob sie auch Schritte zur Vorbereitung eines solchen Eintritts oder Ausbaus, wie etwa die Einholung der erforderlichen Lizenzen oder die Durchführung von Marktstudien, untersagte.
27 Aus Rn. 182 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), geht nämlich hervor, dass der Anwendungsbereich der Klausel nicht anhand der Art der Maßnahmen, die die Klausel verbietet – tatsächlicher Eintritt in den Markt oder Vorbereitung eines solchen Eintritts –, sondern anhand der von der Klausel erfassten Dienstleistungen definiert wurde, d. h., wie oben in Rn. 4 ausgeführt, elektronische Kommunikationsdienste und Fernsehdienste in Spanien und Portugal, mit Ausnahme von weltweiten Telekommunikationsdiensten und von internationalen Übertragungsdiensten auf Vorleistungsebene.
28 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin zwar an einigen Stellen der Klageschrift geltend macht, dass sich das Gericht zum Verbot vorbereitender Maßnahmen geäußert habe, an anderen Stellen der Klageschrift und in der Erwiderung jedoch einräumt, dass sich das Gericht zu dieser Frage nicht geäußert habe. So trägt sie beispielsweise vor, dass „in dem Urteil [vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368),] die Auslegung der Klausel … dahin, dass sie darauf abgezielt habe, … Schritte zur Vorbereitung eines Markteintritts nach ihrem Ablauf zu verhindern …, nie vorgenommen wurde“, dass das Verbot von vorbereitenden Schritten „nicht Gegenstand … des Urteils [vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368),] war“ und dass in diesem Urteil „das Gericht zum Anwendungsbereich der [Klausel] Stellung genommen hat, ohne sich jedoch zu der Frage zu äußern …, ob vorbereitende Schritte in den Anwendungsbereich dieser Klausel fallen“.
29 Aus dem Vorstehenden folgt, dass sich das Gericht im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), nicht zu der Frage geäußert hat, ob die Klausel vorbereitende Schritte verbietet oder nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kommission, indem sie die Klausel dahin ausgelegt hat, dass sie solche Schritte verbiete, die mit diesem Urteil verbundene Rechtskraft verletzt hat.
30 Der erste Klagegrund ist folglich zurückzuweisen.
2. Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte und Verletzung wesentlicher sich aus Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ergebender Formvorschriften da durch , dass keine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte erlassen worden sei
31 Mit ihrem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die Kommission durch die Auslegung der Klausel im Sinne eines Verbots vorbereitender Schritte ihre Verteidigungsrechte sowie die wesentlichen Formvorschriften, die sich aus Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ergäben, verletzt habe. Eine solche Auslegung der Klausel im angefochtenen Beschluss habe den Anwendungsbereich dieser Klausel erweitert und den Beschluss von 2013 geändert. Die Einbeziehung von vorbereitenden Schritten in den Anwendungsbereich der Klausel stelle einen neuen Gesichtspunkt zum Nachteil der Klägerin dar. Die Kommission hätte daher eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte erlassen müssen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, sich zu diesem Punkt zu äußern. Die Kommission habe sich jedoch für ein einfaches Tatbestandsschreiben anstelle einer ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte entschieden. Die Klägerin weist insoweit darauf hin, dass die Verteidigungsrechte im Fall einer Mitteilung der Beschwerdepunkte und im Fall eines einfachen Tatbestandsschreibens weder in gleicher Weise ausgeübt noch in gleicher Weise gewährleistet würden. Ein solches Schreiben gebe den Parteien nämlich nicht das Recht, eine Anhörung zu beantragen.
32 Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
33 Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Beachtung der Verteidigungsrechte in allen Verfahren, die zu Sanktionen, namentlich zu Geldbußen oder Zwangsgeldern führen können, einen fundamentalen Grundsatz des Unionsrechts dar, der von der Kommission ausnahmslos eingehalten werden muss (vgl. Urteil vom 16. Juni 2022, Sony Corporation und Sony Electronics/Kommission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, Rn. 69 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34 Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 sieht vor, dass den Beteiligten eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt wird, in der alle wesentlichen Tatsachen, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt, klar angegeben werden müssen, damit die Betroffenen die Verhaltensweisen, die ihnen die Kommission zur Last legt, und die Beweise, über die diese verfügt, tatsächlich erkennen können (Urteil vom 25. Januar 2023, GEA Group/Kommission, T‑640/16 RENV, nicht veröffentlicht, EU:T:2023:18, Rn. 207; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, EU:C:2004:6, Rn. 66 und 67).
35 Eine Ergänzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte ist nur dann erforderlich, wenn die Kommission sich aufgrund des Ermittlungsergebnisses veranlasst sieht, den betroffenen Unternehmen neue Handlungen zur Last zu legen oder den Nachweis bestrittener Zuwiderhandlungen auf eine erheblich geänderte Grundlage zu stellen (Urteile vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, EU:C:2004:6, Rn. 192, und vom 15. Juni 2022, Qualcomm/Kommission [Qualcomm – Ausschließlichkeitszahlungen], T‑235/18, EU:T:2022:358, Rn. 310), d. h. wenn neue Beschwerdepunkte vorgebracht werden oder sich das Wesen der betreffenden Zuwiderhandlung ändert (Urteil vom 29. September 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Kommission, T‑363/18, EU:T:2021:638, Rn. 123 [nicht veröffentlicht]).
36 Gemäß Rn. 111 der Bekanntmachung der Kommission über bewährte Vorgehensweisen in Verfahren nach Artikel 101 und 102 des AEUV (ABl. 2011, C 308, S. 6) reicht hingegen ein einfaches Schreiben (Tatbestandsschreiben) aus, wenn die dem Unternehmen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Last gelegten Beschwerdepunkte lediglich durch neue Beweise untermauert werden, auf die sich die Kommission stützen will.
37 Im vorliegenden Fall erließ die Kommission im Rahmen des Verfahrens, das zu dem Beschluss von 2013 führte, am 21. Oktober 2011 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011). Am 13. Januar 2012 erwiderten Telefónica und die Klägerin hierauf.
38 Nach der teilweisen Nichtigerklärung des Beschlusses von 2013 durch das Gericht übersandte die Kommission am 23. Juli 2019 ein Tatbestandsschreiben an Telefónica und am 5. November 2019 eines an die Klägerin. Diese erwiderten hierauf am 18. Oktober 2019 bzw. am 10. Januar 2020.
39 Die Kommission übermittelte vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses keine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte. Hierzu stellte die Kommission in den Erwägungsgründen 23 bis 26 dieses Beschlusses fest, dass sie keine neuen Beschwerdepunkte gegen Telefónica und die Klägerin erhoben habe. In den genannten Erwägungsgründen betonte sie, dass sie lediglich die Umsätze neu berechnet habe, und zwar gemäß den Urteilen vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), und vom 28. Juni 2016, Telefónica/Kommission (T‑216/13, EU:T:2016:369), und dass die Parteien die Möglichkeit gehabt hätten, zu jedem neuen Beweismittel, das im Tatbestandsschreiben erwähnt worden sei, Stellung zu nehmen, so dass der angefochtene Beschluss den wesentlichen Charakter der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 enthaltenen Beschwerdepunkte nicht maßgeblich verändere.
40 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Nichtigerklärung eines Rechtsakts der Union nicht notwendig die vorbereitenden Handlungen berührt, da das Verfahren zur Ersetzung des für nichtig erklärten Aktes grundsätzlich genau an dem Punkt wieder aufgenommen werden kann, an dem die Rechtswidrigkeit eingetreten ist. Die Nichtigerklärung des Rechtsakts berührt grundsätzlich nicht die Gültigkeit der Maßnahmen, die zur Vorbereitung dieser Entscheidung vor dem Abschnitt getroffen worden sind, in dem der Verfahrensfehler aufgetreten ist. Wird festgestellt, dass die Nichtigerklärung die Gültigkeit der vorherigen Verfahrenshandlungen nicht berührt, ist die Kommission allein wegen dieser Nichtigerklärung nicht gehalten, an die betroffenen Unternehmen eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte zu richten (Urteil vom 6. Juli 2017, Toshiba/Kommission, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, Rn. 24).
41 Folglich wird die Gültigkeit der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011, deren Versendung dem Erlass des Beschlusses von 2013 vorausging, nicht durch das Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), in Frage gestellt, das den genannten Beschluss nur insoweit für nichtig erklärt hat, als darin der Betrag der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße auf der Grundlage des von der Kommission angenommenen Umsatzes festgesetzt wird.
42 Somit steht das Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), nicht dem entgegen, dass die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 enthaltenen Hinweise zum Anwendungsbereich der Klausel berücksichtigt werden, um die Wahrung der Verteidigungsrechte der Klägerin im Rahmen des Verfahrens, das zu dem angefochtenen Beschluss führte, zu prüfen.
43 Das Gericht stellt jedoch fest, dass die Auslegung der Klausel im Sinne eines Verbots vorbereitender Schritte nicht als neuer Beschwerdepunkt mit Blick auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 angegebenen Beschwerdepunkte, als Änderung dieser Beschwerdepunkte oder als Änderung des Wesens der Zuwiderhandlung im Sinne der oben in Rn. 35 angeführten Rechtsprechung angesehen werden kann.
44 Denn auch wenn in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2011 nicht ausdrücklich klargestellt wird, dass die Klausel vorbereitende Schritte verbiete, so drängt sich angesichts zum einen der Geltungsdauer der Klausel, die zu kurz ist, um einen effektiven Eintritt in die betreffenden Märkte zu ermöglichen, und zum anderen des Wortlauts der Klausel in ihrer englischen Fassung eine solche Auslegung doch auf.
45 Was die Geltungsdauer der Klausel betrifft, so war, wie von der Klägerin und der Kommission in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, aufgrund der Hindernisse für den Eintritt in die betreffenden Märkte, wie der Verpflichtung, eine Lizenz zu erwerben oder, im Fall der Übernahme eines bestehenden Betreibers, der Einholung der Genehmigung der zuständigen Wettbewerbsbehörde, ein tatsächlicher Markteintritt während der Geltungsdauer der Klausel unwahrscheinlich oder sogar unmöglich, und zwar sowohl während der in der Klausel vorgesehenen Geltungsdauer (vom 27. September 2010 bis zum 31. Dezember 2011) als auch während der effektiven Geltungsdauer der Klausel (vom 27. September 2010 bis zum 4. Februar 2011). Daher kann die Klausel nur so ausgelegt werden, dass sie auch Schritte zur Vorbereitung eines tatsächlichen Eintritts verbietet, der nach ihrem Ablauf stattfinden würde.
46 Eine solche Auslegung der Klausel wird durch ihre englische Fassung bestätigt, da diese Sprache, wie die Kommission unwidersprochen geltend gemacht hat, die Sprache ist, in der der Vertrag verfasst wurde. In ihrer englischen Fassung lautet die Klausel: „each party shall refrain from engaging or investing … in any project in the telecommunications business“. Der Begriff „engag[e]“ bedeutet laut Cambridge Dictionary „sich einbringen“, „sich bei etwas engagieren“ („to become involved with something“) und laut Merriam Webster Dictionary „ein Unternehmen oder eine Tätigkeit beginnen und fortführen“ („to begin and carry on an enterprise or activity“). Die Klausel verbietet den Parteien also nicht nur das Verfolgen („invest“), sondern auch das Beginnen, sich Engagieren oder Aufnehmen („engag[e]“) im Hinblick auf ein Projekt im Bereich der Telekommunikation unter den in der Klausel genannten Bedingungen.
47 Somit hat die Kommission, indem sie in den Erwägungsgründen 76 und 77 des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Klausel vorbereitende Schritte verbiete, angesichts der Geltungsdauer der Klausel und ihres englischen Wortlauts lediglich den Gegenstand der Klausel klargestellt.
48 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Kommission, indem sie die Klausel dahin auslegte, dass sie vorbereitende Schritte verbiete, den Parteien keinen neuen Beschwerdepunkt zur Last gelegt und keine Veränderung der im Jahr 2011 mitgeteilten Beschwerdepunkte oder des Wesens der Zuwiderhandlung vorgenommen hat.
49 Folglich war die Kommission nicht verpflichtet, eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erlassen, um die Parteien zu dieser Auslegung anzuhören.
50 Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Kommission die Klausel dahin ausgelegt hat, dass sie vorbereitende Schritte verbiete, um den Umsatz nach Maßgabe des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), neu zu berechnen. Die Bestimmung des Umsatzes gehört jedoch nicht zu den Punkten, zu denen die Kommission die Parteien anhören muss.
51 Nach der Rechtsprechung erfüllt die Kommission nämlich ihre Verpflichtung zur Wahrung des Anhörungsrechts der Unternehmen, wenn sie in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen werde, ob gegen die betreffenden Unternehmen Geldbußen festzusetzen seien, und die für die etwaige Festsetzung einer Geldbuße wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte wie Schwere und Dauer der vermuteten Zuwiderhandlung sowie den Umstand anführt, ob diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei. Dieser Rechtsprechung ist auch zu entnehmen, dass die Kommission dagegen, wenn sie die tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte angegeben hat, auf die sie ihre Berechnung der Geldbußen stützen will, nicht verpflichtet ist, klarzustellen, in welcher Art und Weise sie beabsichtigt, diese Kriterien im Rahmen der Bemessung der Geldbußen anzuwenden (Urteil vom 6. Juli 2017, Toshiba/Kommission, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, Rn. 21).
52 Die Ermittlung der Dienstleistungen, bei denen zwischen den Parteien kein potenzieller Wettbewerb bestand und deren Umsätze aus diesem Grund von der Berechnung der Geldbuße auszunehmen sind, kann jedoch nicht als einer der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte angesehen werden, auf die die Kommission ihre Berechnung des Betrags der Geldbuße stützt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erstreckt sich nicht auf einen solchen Gesichtspunkt, der mit der Methode zur Bestimmung der Höhe der Geldbuße zusammenhängt (vgl. entsprechend Urteile vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, EU:C:2005:408, Rn. 438 und 439, und vom 6. Juli 2017, Toshiba/Kommission, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, Rn. 33).
53 Folglich war die Kommission nicht verpflichtet, eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erlassen, um die Parteien zur Bestimmung des Umsatzes anzuhören.
54 Darüber hinaus wirft die Klägerin der Kommission im Wesentlichen vor, dass sie ihr nicht die Möglichkeit gegeben habe, ihre Argumente im Rahmen einer Anhörung vorzutragen.
55 Es trifft zu, dass dem Erlass des angefochtenen Beschlusses keine Anhörung vorausgegangen ist. Auch dem Erlass des Beschlusses von 2013 war keine Anhörung vorausgegangen.
56 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach Art. 12 ihrer Verordnung (EG) Nr. 773/2004 vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101] und [102 AEUV] durch die Kommission (ABl. 2004, L 123, S. 18) den Parteien, an die sie eine Mitteilung der Beschwerdepunkte gerichtet hat, Gelegenheit gibt, ihre Argumente in einer Anhörung zu erläutern, wenn sie dies in ihren schriftlichen Ausführungen beantragen.
57 Es ist jedoch festzustellen, dass das in Art. 12 der Verordnung Nr. 773/2004 vorgesehene Recht auf eine Anhörung nur im Anschluss an die Übermittlung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission besteht. Bei einem Tatbestandsschreiben besteht keinerlei Recht auf eine Anhörung.
58 Folglich war die Kommission, da sie nicht verpflichtet war, eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte anstelle des Tatbestandsschreibens zu erlassen, nicht verpflichtet, vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses eine Anhörung durchzuführen.
59 Jedenfalls hat die Klägerin vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses keine Anhörung beantragt, wie es Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 773/2004 verlangt. Auch im Rahmen des Verfahrens, das zu dem Beschluss von 2013 führte, hatte sie keine Anhörung beantragt.
60 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Kommission dadurch, dass sie keine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte anstelle des Tatbestandsschreibens erlassen hat, weder die Verteidigungsrechte der Klägerin noch Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 verletzt hat.
61 Der zweite Klagegrund ist folglich zurückzuweisen.
3. Zum dritten Klagegrund: Rechts- und Tatsachenfehler bei der Bestimmung des Umsatze s
62 Mit ihrem dritten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die Kommission Rechts- und Tatsachenfehler bei der Auswahl und Anwendung des Kriteriums zur Bestimmung der Dienstleistungen begangen habe, bei denen die Parteien in potenziellem Wettbewerb gestanden hätten und die in dieser Eigenschaft in die Bestimmung des Umsatzes im Sinne von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 einzubeziehen gewesen seien.
63 Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen; der erste wird auf einen Rechtsfehler der Kommission bei der Auswahl des Kriteriums zur Beurteilung des Vorliegens eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien für die Zwecke der Bestimmung des Umsatzes gestützt und der zweite auf Rechts- und Tatsachenfehler der Kommission bei der Beurteilung des Vorliegens eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf einigen der von der Klausel erfassten Märkte.
a) Zum ersten Teil: Rechtsfehler der Kommission bei der Ausw ahl des Kriteriums, anhand dessen das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien zum Zweck der Bestimmung des Umsatzes beurteilt wird
64 Mit dem ersten Teil macht die Klägerin geltend, dass die Kommission einen Rechtsfehler begangen habe, als sie das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf der Grundlage des Kriteriums der unüberwindbaren Eintrittshindernisse beurteilt habe.
65 In diesem Zusammenhang widerspricht die Klägerin der Auffassung der Kommission, dass für die Feststellung des Vorliegens einer bezweckten Beschränkung und für die Berechnung des Betrags der Geldbuße derselbe Maßstab zugrunde zu legen sei. Für die Feststellung des Vorliegens einer bezweckten Beschränkung ergebe sich aus Rn. 181 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), dass die Kommission nur prüfen müsse, ob Eintrittshindernisse vorlägen. Bei der Berechnung des Betrags der Geldbuße reiche das Fehlen unüberwindbarer Hindernisse nicht aus, um das Vorhandensein eines potenziellen Wettbewerbs zu belegen. Dieser könne nur aus dem Nachweis tatsächlicher und konkreter Möglichkeiten, in den relevanten Markt einzutreten, abgeleitet werden. Dies ergebe sich insbesondere aus den Rn. 230 und 243 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), sowie aus den Urteilen vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (T‑360/09, EU:T:2012:332), und vom 12. Dezember 2018, Servier u. a./Kommission (T‑691/14, EU:T:2018:922).
66 Die Klägerin schließt hieraus, dass die Kommission auf der Grundlage des ihr von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalts hätte prüfen müssen, ob Telefónica, die am 27. September 2010 auf keinem der von der Klausel erfassten portugiesischen Märkte präsent gewesen sei, während des Anwendungszeitraums der Klausel, d. h. zwischen dem 27. September 2010 und dem 4. Februar 2011, ein potenzieller Wettbewerber gewesen sei. Nach Ansicht der Klägerin war die Kommission also verpflichtet, festzustellen, ob unüberwindbare Hindernisse für den Eintritt in diese Märkte bestanden hätten, und, falls dies nicht der Fall gewesen sei, festzustellen, ob Telefónica reale und konkrete Möglichkeiten gehabt habe, in einen dieser Märkte einzutreten. Die Kommission habe somit einen Rechtsfehler begangen, indem sie sich auf die Prüfung beschränkt habe, ob unüberwindbare Hindernisse bestanden hätten, um für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße festzustellen, ob die Parteien in potenziellem Wettbewerb gestanden hätten.
67 Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
68 Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission sowohl im angefochtenen Beschluss als auch im Beschluss von 2013 die Leitlinien von 2006 angewandt hat.
69 Gemäß Ziff. 13 dieser Leitlinien „[verwendet die Kommission] [z]ur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße … den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren … Zusammenhang stehen“.
70 Nach der Rechtsprechung kann der in dieser Ziff. 13 verwendete Umsatzbegriff zwar nicht so weit ausgedehnt werden, dass er die von dem betreffenden Unternehmen getätigten Verkäufe umfasst, die nicht unmittelbar oder mittelbar von dem zur Last gelegten Kartell erfasst werden, jedoch würde das mit dieser Vorschrift verfolgte Ziel beeinträchtigt, wäre dieser Begriff dahin zu verstehen, dass er sich nur auf den Umsatz bezieht, der allein mit Verkäufen erzielt worden ist, bei denen feststeht, dass sie tatsächlich von diesem Kartell betroffen waren (Urteil vom 19. März 2015, Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe/Kommission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, Rn. 148).
71 Danach sind von dem Umsatz, der Gegenstand einer Zuwiderhandlung ist, die Umsätze auszunehmen, die das Unternehmen, das die Zuwiderhandlung begangen hat, auf einem Markt erzielt hat, der nicht für den Wettbewerb geöffnet ist, wie demjenigen, um den es im Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (T‑360/09, EU:T:2012:332, Rn. 105 und 155), geht. Ein solcher Markt kann nämlich von einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise im Sinne von Art. 101 AEUV nicht betroffen sein. Auszunehmen sind auch die Umsätze, die ein Kartellteilnehmer auf Märkten erzielt hat, auf denen die übrigen Kartellteilnehmer nicht vertreten sind und nicht als potenzielle Wettbewerber angesehen werden können (Urteil vom 25. März 2021, Lundbeck/Kommission, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, Rn. 188).
72 Im vorliegenden Fall hat die Kommission im Beschluss von 2013 zur Bestimmung des Werts der Verkäufe im Sinne von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 die von der Klausel erfassten Dienstleistungen berücksichtigt, d. h. elektronische Kommunikationsdienste und Fernsehdienste in Spanien und Portugal, mit Ausnahme von weltweiten Telekommunikationsdiensten und internationalen Übertragungsdiensten auf Vorleistungsebene. Bei jeder Partei hat sie nur den Wert ihrer eigenen Verkäufe in ihrem Herkunftsland berücksichtigt.
73 Im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), hat das Gericht Art. 2 des Beschlusses von 2013 für nichtig erklärt, soweit darin die Höhe der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße festgelegt wird, jedoch nur insoweit, als dieser Betrag auf der Grundlage des von der Kommission angenommenen Umsatzes festgesetzt wurde. Die Begründung für die Nichtigerklärung ist, dass die Kommission die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen, die belegen sollten, dass sie bei bestimmten Dienstleistungen nicht in potenziellem Wettbewerb gestanden hätten, nicht geprüft habe. In diesem Urteil entschied das Gericht nämlich, dass die Dienstleistungen, bei denen kein potenzieller Wettbewerb der Parteien bestanden habe, bei der Bestimmung des Werts der Verkäufe im Sinne von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 auszuschließen seien, da sie nicht in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung stünden.
74 Im angefochtenen Beschluss berechnete die Kommission daher den Umsatz neu, indem sie den Umsatz mit Dienstleistungen ausschloss, bei denen sie davon ausging, dass die Parteien nicht in potenziellem Wettbewerb gestanden hätten, d. h. Vorleistungszugangsdienste zur (physischen) Netzinfrastruktur, Übertragungsdienste für digitales Fernsehen auf Vorleistungsebene und Übertragungsdienste für analoges terrestrisches Fernsehen auf Vorleistungsebene.
75 Insoweit macht die Klägerin geltend, dass sich die Kommission bei der für die Zwecke der Bestimmung des Umsatzes erfolgten Beurteilung, ob die Parteien potenzielle Wettbewerber gewesen seien, nicht damit hätte begnügen dürfen, das Fehlen von Markteintrittshindernissen festzustellen, sondern hätte nachweisen müssen, dass es für Telefónica tatsächliche und konkrete Möglichkeiten gegeben habe, auf den relevanten Märkten in Portugal tätig zu werden.
76 Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.
77 Im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), hat sich das Gericht nämlich zweimal mit der Frage des Bestehens und der Relevanz eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien befasst, zunächst im Zusammenhang mit der Feststellung der Zuwiderhandlung und sodann im Zusammenhang mit der Berechnung der Geldbuße.
78 Zur Feststellung der Zuwiderhandlung hat das Gericht in Rn. 174 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), ausgeführt, dass bei der Prüfung, ob die Klausel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstelle, insbesondere auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem sie stehe, abzustellen sei und im Rahmen der Beurteilung dieses Kontexts die auf den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieser Märkte zu berücksichtigen seien. Aus Rn. 181 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368) geht hervor, dass die Kommission im Fall einer Marktaufteilungsvereinbarung „die Frage, ob der Eintritt in [den] Markt für jede der Parteien mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie [einherging], nicht zu untersuchen [brauchte] …, sondern zu prüfen [hatte], ob dem Eintritt in den Markt unüberwindbare Hindernisse [entgegenstanden], die jeden potenziellen Wettbewerb [ausschlossen]“.
79 In Bezug auf die Berechnung der Geldbuße hat das Gericht in den Rn. 239 und 241 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), festgestellt, dass bei der Bestimmung des Umsatzes im Sinne von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 die Verkäufe, die weder unmittelbar noch mittelbar mit der Zuwiderhandlung in Zusammenhang stünden, auszuschließen seien. Nach den Rn. 230 und 243 dieses Urteils war der Umsatz, der nicht in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung stand, jedoch der Umsatz mit Dienstleistungen, die nicht in den Anwendungsbereich der Klausel fielen, d. h. der Umsatz mit Dienstleistungen, bei denen die Parteien nicht in potenziellem Wettbewerb standen.
80 Das Gericht hat im Urteil vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), jedoch nicht präzisiert, welches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines potenziellen Wettbewerbs für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße maßgeblich sei, wenngleich es ausgeführt hat, dass für die Zwecke der Feststellung der Zuwiderhandlung als Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines solchen Wettbewerbs das Kriterium der unüberwindbaren Markteintrittshindernisse heranzuziehen sei.
81 Die Kommission hat dieses Kriterium im angefochtenen Beschluss übernommen. In den Erwägungsgründen 58 und 71 dieses Beschlusses hat sie festgestellt, dass das Kriterium für die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs dasselbe sei, unabhängig davon, ob es um die Feststellung der Zuwiderhandlung oder um die Berechnung des Betrags der Geldbuße gehe, und dass dieses Kriterium im Vorhandensein unüberwindbarer Markteintrittshindernisse bestehe und nicht in den tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten des Markteintritts.
82 Es ist jedoch festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Forderung, dass die Kommission bei der Bestimmung des Umsatzes über die Prüfung unüberwindbarer Markteintrittshindernisse hinausgehen solle, um festzustellen, ob die Parteien tatsächliche und konkrete Möglichkeiten hätten, in den Markt einzutreten, darauf hinauslaufen würde, ihr für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße eine Verpflichtung aufzuerlegen, die sie für die Zwecke der Feststellung der Zuwiderhandlung nicht hat.
83 Aus der in Rn. 181 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), angeführten Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass die Kommission im Fall eines liberalisierten Markts wie des hier in Rede stehenden dessen Struktur und die Frage, ob der Eintritt in diesen Markt für jede der Parteien mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht, nicht zu untersuchen braucht, sondern zu prüfen hat, ob dem Eintritt in den Markt unüberwindbare Hindernisse entgegenstehen, die jeden potenziellen Wettbewerb ausschließen würden.
84 Darüber hinaus ergibt sich, wie das Gericht in Rn. 240 des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), festgestellt hat, aus Rn. 64 des Urteils vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), dass der Kommission bei der Methode für die Berechnung der Geldbuße keine Verpflichtung auferlegt werden kann, die für sie bei der Anwendung von Art. 101 AEUV nicht besteht, wenn die in Rede stehende Zuwiderhandlung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt.
85 Daraus folgt, dass die Kommission bei der Berechnung der Geldbuße in Durchführung des Urteils vom 28. Juni 2016, Portugal Telecom/Kommission (T‑208/13, EU:T:2016:368), nicht verpflichtet war, zu ermitteln, ob die Parteien tatsächliche und konkrete Möglichkeiten hatten, in die relevanten Märkte einzutreten, da ihr eine solche Verpflichtung für die Zwecke der Anwendung von Art. 101 AEUV nicht auferlegt war.
86 Was das Vorbringen der Klägerin betrifft, dass das Kriterium der tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten das einzige sei, das mit u. a. den Urteilen vom 30. Januar 2020, Generics (UK) u. a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, Rn. 36 bis 38 und 58), und vom 25. März 2021, Lundbeck/Kommission (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, Rn. 54 und 55), vereinbar sei, so kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Urteile befassen sich nämlich beide mit der Beurteilung des Vorliegens eines potenziellen Wettbewerbs zum Zweck der Feststellung der Zuwiderhandlung und nicht, wie im vorliegenden Fall, zum Zweck der Berechnung der Geldbuße.
87 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Kommission keinen Rechtsfehler begangen hat, indem sie das Kriterium der unüberwindbaren Markteintrittshindernisse herangezogen hat, um für die Zwecke der Berechnung der Geldbuße zu beurteilen, ob ein potenzieller Wettbewerb zwischen den Parteien bestand.
88 Folglich ist der erste Teil des dritten Klagegrundes zurückzuweisen.
b) Zum zweiten Teil: Rechts- und Tatsachenfehler der Kommission bei der Beurteilung des Vorliegens eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf bestimmten von der Klausel erfassten Märkte n
89 Mit dem zweiten Teil ihres dritten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission bei der Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs erstens auf den Märkten für Festnetztelefonie, zweitens auf den Märkten für vermietete Anschlussleitungen, drittens auf den Märkten für Mobiltelefonie, viertens auf den Märkten für Internetzugang und fünftens auf dem Markt für Pay‑TV-Endkundendienste Rechts- und Tatsachenfehler begangen habe.
[nicht übersetzt ]
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Pharol, SGPS SA trägt die Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 2. Oktober 2024.
Unterschriften