Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
ATHANASIOS RANTOS
vom 27. November 2025(1 )
Rechtssache C ‑337/24 P
Königreich Dänemark
gegen
Europäische Kommission
„ Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Dänemark – Öffentliche Finanzierung der festen Querung über den Fehmarnbelt für den Schienen- und Straßenverkehr – Maßnahmen, die dem öffentlichen Unternehmen Femern von Dänemark gewährt wurden – Beschluss, mit dem diese Maßnahmen als ‚staatliche Beihilfe‘ eingestuft werden – Art. 107 Abs. 1 AEUV – Begriffe ‚Unternehmen‘ und ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ – Ausübung hoheitlicher Befugnisse – Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nach einem kommerziellen Modell – Vorhandensein konkurrierender Unternehmen auf dem Markt für Verkehrsdienstleistungen für den Schienen- und Straßenverkehr über den Fehmarnbelt “
Einleitung
1. Mit seinem Rechtsmittel beantragt das Königreich Dänemark die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 28. Februar 2024, Dänemark/Kommission (T‑364/20, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2024:125), mit dem das Gericht seine Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses C(2020) 1683 final der Kommission vom 20. März 2020 über die staatliche Beihilfe SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) Dänemarks zugunsten von Femern A/S (im Folgenden: streitiger Beschluss)(2 ) abgewiesen hatte, soweit Kapitalzuführungen und eine Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von Femern A/S im Rahmen des Vorhabens der Festen Fehmarnbeltquerung für den Schienen- und Straßenverkehr als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft wurden. Das Vorhaben umfasst einen Bahn- und Straßentunnel (im Folgenden: Feste Fehmarnbeltquerung)(3 ) und ergänzende Infrastrukturen (im Folgenden zusammen: Vorhaben).
2. Die vorliegende Rechtssache gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Einstufung als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV im Kontext von Maßnahmen zur Finanzierung großer Vorhaben der Straßen- und Schieneninfrastruktur zu präzisieren und insbesondere die Frage zu behandeln, ob die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer groß angelegten Infrastruktur, die ein Mitgliedstaat einer von diesem Staat kontrollierten Einrichtung überträgt, zusammen oder getrennt die Ausübung hoheitlicher Befugnisse oder zumindest eine nicht wirtschaftliche Tätigkeit darstellen.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
3. Dem Vorhaben, das mit dem am 3. September 2008 unterzeichneten und im Jahr 2009 ratifizierten Vertrag zwischen dem Königreich Dänemark und der Bundesrepublik Deutschland über die Feste Fehmarnbeltquerung (im Folgenden: Fehmarnbelt-Vertrag) gebilligt wurde, ging eine Phase der Planung voraus, deren Finanzierung, insbesondere in Bezug auf die Feste Fehmarnbeltquerung, bei der Kommission angemeldet wurde und von dieser genehmigt wurde(4 ).
4. Nach einer Aktualisierung der ursprünglichen Schätzungen wurden die Gesamtkosten für die Planung und den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung auf 52,6 Mrd. dänische Kronen (DKK) (etwa 7,1 Mrd. Euro) und die Gesamtkosten des Vorhabens auf 62,1 Mrd. DDK (etwa 8,4 Mrd. Euro) geschätzt.
5. Im Einklang mit den geltenden internationalen und nationalen Vorschriften(5 ) wurden zwei öffentliche Einrichtungen mit der Durchführung des Vorhabens betraut. Die erste, Femern, wurde 2005 gegründet und mit der Finanzierung, dem Bau und dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betraut(6 ), an der sie später Eigentum erwerben wird, während die zweite, die Femern Landanlæg A/S, 2009 gegründet und mit dem Bau und Betrieb anderer Infrastrukturen beauftragt wurde(7 ). Dieses Vorhaben wird von Femern und Femern Landanlæg durch Kapitalzuführungen, staatlich garantierte Darlehen und Darlehen der dänischen Behörden finanziert. Ab der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung erhält Femern die Gebühren für die Nutzung, um ihre Schulden zu begleichen, und schüttet an Femern Landanlæg auch Dividenden aus, die von dieser Gesellschaft verwendet werden, um ihrerseits ihre Schulden zu begleichen.
6. Dieses Vorhaben war Gegenstand einer Reihe von Beschlüssen der Kommission sowie von Urteilen des Gerichts und des Gerichtshofs. Nach Erlass eines ersten Beschlusses, keine Einwände gegen die von den dänischen Behörden angemeldeten Maßnahmen zu erheben(8 ), der durch zwei Urteile des Gerichts teilweise für nichtig erklärt wurde(9 ), die im Rechtsmittelverfahren durch ein Urteil des Gerichtshofs bestätigt wurden(10 ), erließ die Kommission den streitigen Beschluss(11 ). Mit diesem Beschluss stellte die Kommission zum einen fest, dass die Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien, die das Königreich Dänemark zugunsten von Femern für die Planung, den Bau und den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung durchgeführt habe, eine „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellten, und sah diese Maßnahmen zum anderen auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar an(12 ).
Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
7. Das Königreich Dänemark stützte seine Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses auf zwei Klagegründe. Erstens habe die Kommission zu Unrecht festgestellt, dass die Finanzierung von Femern eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle(13 ), und zweitens habe die Kommission einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie festgestellt habe, dass Femern bereits vor der Inbetriebnahme der Festen Fehmarnbeltquerung in Wettbewerb mit Dritten eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt habe(14 ).
8. Soweit argumentiert wird, dass der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung nicht als „wirtschaftliche Tätigkeit“ von Femern anzusehen seien und Femern daher nicht als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden könne, hat das Gericht die von der Kommission in den Rn. 188 bis 198 des streitigen Beschlusses vorgenommene Beurteilung bestätigt und ist im Wesentlichen zu dem Schluss gekommen, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung durch Femern nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen(15 ), sondern wirtschaftliche Tätigkeiten darstellten(16 ).
9. Insbesondere hinsichtlich der Tätigkeit des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung hat das Gericht in Übereinstimmung mit der Kommission aus dem Urteil Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-Halle/Kommission(17 ) hergeleitet, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs einer Infrastruktur grundsätzlich als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen seien, wenn eine Infrastruktur wirtschaftlich betrieben werde und die Nutzungsgebühren die Hauptquelle für die Finanzierung des Baus dieser Infrastruktur darstellten.
Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien
10. Am 7. Mai 2024 hat das Königreich Dänemark ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Es beantragt, das Urteil aufzuheben und in erster Linie Art. 2 des streitigen Beschlusses insoweit für nichtig zu erklären, als darin festgestellt wird, dass „[d]ie Maßnahmen in Form von Kapitalzuführungen und einer Kombination aus staatlichen Darlehen und staatlichen Garantien zugunsten von [Femern], die Dänemark zumindest teilweise rechtswidrig durchgeführt hat, … staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union dar[stellen]“, und der Europäischen Kommission die Kosten aufzuerlegen; hilfsweise beantragt das Königreich Dänemark, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen und die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.
11. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und dem Königreich Dänemark die Kosten aufzuerlegen.
12. In der Sitzung vom 9. September 2025 haben die Parteien mündlich verhandelt und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
Würdigung
13. Das Königreich Dänemark stützt sein Rechtsmittel auf drei Gründe, mit denen es sich im Wesentlichen gegen die Einstufung der Finanzierung des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als „staatliche Beihilfe“ und insbesondere gegen die Einstufung von Femern, einer insbesondere mit dem Bau und Betrieb dieser Querung betrauten öffentlichen Einrichtung, als „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV wendet(18 ).
14. Ohne ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, äußert die Kommission Zweifel an der Zulässigkeit der Klage im ersten Rechtszug, da diese nur auf die Nichtigerklärung des ersten Satzes von Art. 2 des streitigen Beschlusses gerichtet sei, ohne in irgendeiner Weise den zweiten Satz dieses Artikels anzufechten, der, da er die Beihilfemaßnahme für mit dem Binnenmarkt vereinbar erkläre, eine implizite Entscheidung enthalte, mit der festgestellt werde, dass die fragliche Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstelle. Dieses Argument erscheint mir jedoch auf den ersten Blick offensichtlich unbegründet(19 ).
15. Zur Begründetheit stelle ich einleitend fest, dass zwar grundsätzlich die souveräne Entscheidung eines Mitgliedstaats, den Bau einer Infrastruktur zu planen und durchzuführen – insbesondere im Rahmen wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse (Important Projects of Common European Interest, im Folgenden: IPCEI) – in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt und deren ausschließliches Vorrecht ist, allerdings unterliegt ihre Finanzierung durch die öffentlichen Behörden normalerweise der Kontrolle der Kommission im Bereich der staatlichen Beihilfen, soweit diese Vorhaben für eine wirtschaftliche Nutzung bestimmt sind. Diese Kontrolle betrifft sowohl die Einstufung der staatlichen Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV als auch gegebenenfalls die Vereinbarkeit dieser Maßnahme mit dem Binnenmarkt, insbesondere nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV(20 ).
16. Was die Frage betrifft, ob Femern ein „Unternehmen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ist(21 ), die Gegenstand der drei Rechtsmittelgründe ist, weise ich darauf hin, dass ein „Unternehmen“ nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Einheit ist, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung(22 ), und dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ jede Tätigkeit ist, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(23 ), unabhängig davon, ob mit ihr Gewinne erzielt werden(24 ).
17. Der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ ist somit eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Allerdings hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bislang keine erschöpfende Definition dieses Begriffs festgelegt(25 ), der sich ständig weiterentwickelt und jedenfalls eine Anwendung im Einzelfall erfordert. Grundsätzlich hat eine Tätigkeit keinen wirtschaftlichen Charakter, die nach ihrer Art, den für sie geltenden Regeln und ihrem Gegenstand mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist(26 ) oder keinen Bezug zum Wirtschaftsleben hat(27 ).
18. In den folgenden Nummern der vorliegenden Schlussanträge werde ich die Rechtsmittelgründe in der im Rechtsmittel gewählten Reihenfolge prüfen, und zwar zunächst die Argumente zum Vorliegen hoheitlicher Befugnisse (erster Rechtsmittelgrund), sodann die Argumente zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (zweiter Rechtsmittelgrund) und schließlich die Argumente, die sich insbesondere auf die Einstufung der Tätigkeit des Baus der Festen Fehmarnbeltquerung als wirtschaftliche Tätigkeit beziehen.
Zum ersten Rechtsmittelgrund
19. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler bei der Auslegung des Begriffs „Ausübung ‚hoheitlicher Befugnisse‘“ und insoweit das Fehlen einer Gesamtbewertung der Femern vom dänischen Staat übertragenen Tätigkeiten geltend gemacht(28 ). Dieser Rechtsmittelgrund beruht im Wesentlichen auf drei Argumenten.
20. Mit seinem ersten Argument wirft das Königreich Dänemark dem Gericht vor, den Begriff „Ausübung ‚hoheitlicher Befugnisse‘“ zu Unrecht auf Tätigkeiten beschränkt zu haben, die mit den „wesentlichen Aufgaben“ des Staates verbunden seien(29 ), obwohl ein Staat „bei jeder Tätigkeit“ als öffentliche Hand handeln könne(30 ).
21. Ich weise darauf hin, dass das Gericht im angefochtenen Urteil zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Kommission rechtsfehlerfrei angenommen habe, dass eine Einheit als öffentliche Hand oder in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handele, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den wesentlichen Aufgaben des Staates verbunden sei(31 ), und ausgeführt hat, dass der Begriff „Tätigkeit, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt“, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs u. a. die Tätigkeiten erfasse, die Sonderrechte wie jene, die bezweckten, die territoriale Unversehrtheit zu wahren, die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten und die nationale Sicherheit zu schützen, beinhalteten(32 ). Zudem hat das Gericht das Vorbringen zurückgewiesen, wonach es den Mitgliedstaaten freistehe, zu bestimmen, welche Tätigkeiten unter die hoheitlichen Befugnisse fielen, da es sich bei den Begriffen „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ um objektive Begriffe handele, die sich unmittelbar aus dem AEU-Vertrag ergäben und von tatsächlichen Gegebenheiten und nicht von den subjektiven Entscheidungen oder Beurteilungen der nationalen Behörden abhingen(33 ).
22. Insoweit weise ich darauf hin, dass zwar nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind, keinen wirtschaftlichen Charakter haben(34 ), dass der Gerichtshof jedoch bislang weder diesen Begriff der „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ noch den entsprechenden Begriff der „(Teilnahme) an der Ausübung öffentlicher Gewalt“ erschöpfend definiert hat(35 ).
23. Der Gerichtshof hat die Ausübung hoheitlicher Befugnisse insbesondere bei der Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt festgestellt(36 ), während er eine solche Einstufung bei Maßnahmen ausgeschlossen hat, die von Organisationen zur Regelung bestimmter Berufe gegenüber ihren Mitgliedern erlassen werden, auch wenn sie zwingend sind(37 ). Was im Speziellen die Finanzierung von Infrastrukturen betrifft, so hat der Gerichtshof in seinem Urteil Aéroports de Paris/Kommission(38 ) in Abkehr von einer gefestigten Praxis und einer gefestigten Rechtsprechung die Unterscheidung des Gerichts zwischen einer reinen Verwaltungstätigkeit des Betreibers einer Flughafeninfrastruktur, die im Rahmen der hoheitlichen Befugnisse erfolgt (wie die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben), und den Tätigkeiten des Betriebs dieser Infrastrukturen, die nicht im Rahmen dieser Befugnisse erfolgt, bestätigt(39 ). Zudem hat der Gerichtshof in seinem Urteil Leipzig-Halle klargestellt, dass diese Erwägungen auch für den Bau einer Start- und Landebahn eines Flughafens gelten(40 ).
24. In Rn. 17 ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe hat die Kommission auf der Grundlage dieser Rechtsprechung festgestellt, dass eine Einheit dann als „als öffentliche Hand handelnd“ angesehen werden kann, wenn die betreffende Tätigkeit Teil der „wesentlichen Aufgaben des Staates“ ist oder sie ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden ist(41 ).
25. Meiner Ansicht nach hat der Gerichtshof den Begriff „hoheitliche Befugnisse “ zwar noch nicht ausdrücklich auf den von der Kommission verwendeten und vom Gericht übernommenen Begriff der „wesentlichen Aufgaben des Staates“ beschränkt(42 ), doch geht aus der oben genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass der betreffenden Einrichtung, um als „hoheitliche Befugnisse ausübende Einrichtung“ eingestuft werden zu können, durch Gesetz Befugnisse zugewiesen sein müssen, die über die normalerweise mit einem Rechtssubjekt des Privatrechts verbundenen Befugnisse hinausgehen und für die öffentliche Gewalt oder Verwaltung charakteristisch sind, wie insbesondere das Recht, Rechtsakte oder Entscheidungen gegenüber natürlichen oder juristischen Personen zu erlassen, diese zu sanktionieren oder verbindliche und zwingende Zertifizierungen zu erteilen. Mir scheint daher, dass der in Rede stehende Begriff aufgrund des Umstands, dass er sich auf die öffentliche Gewalt bezieht, zwangsläufig eine „subjektive“ Konnotation in dem Sinne aufweist, dass dieser Begriff, wie das Gericht in Rn. 53 des angefochtenen Urteils zutreffend ausführt, verlangt, dass die fragliche Einrichtung unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit über „Sonderrechte“ verfügt.
26. Darüber hinaus vermag ich mich dem Argument des Königreichs Dänemark nicht anzuschließen, dass Tätigkeiten allein deshalb als Ausübung hoheitlicher Befugnisse anzusehen seien, weil sie in dem betreffenden Mitgliedstaat als solche eingestuft würden(43 ). Wie das Gericht in Rn. 62 des angefochtenen Urteils zutreffend hervorhebt, handelt es sich bei den Begriffen „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ (wie bei den anderen Tatbestandsmerkmalen der staatlichen Beihilfe) um objektive Begriffe, die sich unmittelbar aus dem AEU-Vertrag ergeben und von tatsächlichen Gegebenheiten und nicht von den subjektiven Entscheidungen oder Beurteilungen der nationalen Behörden abhängen(44 ). Auch der Umstand, dass ein Mitgliedstaat bestimmte Tätigkeiten staatlichen Einrichtungen vorbehält, bedeutet nicht, dass er diesen Einrichtungen hoheitliche Befugnisse im Sinne des Unionsrechts zuweist.
27. Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als es in den Rn. 50 bis 57 des angefochtenen Urteils die Feststellung getroffen und damit die Beurteilung der Kommission im streitigen Beschluss bestätigt hat, dass eine Einrichtung im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, wenn ihre Tätigkeit ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit den „wesentlichen Aufgaben des Staates“ verbunden ist.
28. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf die „wesentlichen Aufgaben des Staates“ aufgrund ihres sehr allgemeinen Charakters eine äußerst enge Auslegung des Begriffs „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ verlangt, ist festzustellen, dass das Königreich Dänemark hinsichtlich der Tätigkeiten des Baus und Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung nicht nachgewiesen (und nicht einmal behauptet) hat, dass Femern nach der in Rede stehenden nationalen Regelung besondere Befugnisse zugewiesen worden wären, die eine Einstufung als Einrichtung zuließen, die Funktionen ausübt, die zwar keine „wesentlichen Aufgaben des Staates“ darstellen, diesem Unternehmen jedoch zumindest Sonderrechte gegenüber allen anderen öffentlichen oder privaten Unternehmen gewähren und die für die öffentliche Gewalt oder Verwaltung typisch sind(45 ).
29. Mit seinem zweiten Argument macht das Königreich Dänemark geltend, das Gericht habe es verabsäumt, die von der Kommission angewandte Methode zu prüfen, mit der festgestellt worden sei, ob die Tätigkeiten von Femern unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse hätten fallen können, und habe sich damit begnügt, allein aufgrund des Umstands, dass das Vorhaben die Erhebung von Gebühren von den Nutzern vorsehe, zu entscheiden, dass Femern eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, ohne zu prüfen, ob die Kommission eine Gesamtbewertung der Tätigkeiten von Femern vorgenommen habe(46 ).
30. Ich weise darauf hin, dass die Kommission im streitigen Beschluss zunächst zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die von den dänischen Behörden zum Ziel der geprüften Tätigkeit, zu ihrem Wesen und zu den geltenden Vorschriften vorgebrachten Argumente nicht genügten, um festzustellen, dass Femern als öffentliche Hand handle(47 ). Sie hat sich sodann auf zwei Indikatoren für den Nachweis des Vorliegens einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ gestützt, und zwar zum einen auf den Umstand, dass sich das Königreich Dänemark selbst für ein wirtschaftliches Modell entschieden habe, das darauf beruhe, von den Nutzern der Festen Fehmarnbeltquerung Gebühren zu erheben, und zum anderen auf den Umstand, dass der relevante Markt der Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts sei, auf dem ein Fährbetreiber tätig sei(48 ). Schließlich hat die Kommission ausgeschlossen, dass Femern spezifische hoheitliche Befugnisse übertragen worden seien, da erstens der Bau und die kommerzielle Nutzung großer Infrastrukturvorhaben an sich keine Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellten, zweitens auch der Umstand, dass Femern keine Gewinnmaximierung anstrebe, nicht entscheidend sei und im vorliegenden Fall die dänischen Behörden einen Marktmechanismus eingeführt hätten und drittens Femern trotz des Eingreifens des Verkehrsministeriums in die Festlegung der Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung einen gewissen Spielraum bei ihrer Preisgestaltung habe(49 ).
31. Entgegen dem Vorbringen des Königreichs Dänemark scheint mir die Kommission nicht von der Prämisse auszugehen, dass die Zahlung von Gebühren durch die Nutzer für sich genommen ein Beweis für die wirtschaftliche Logik und Natur der Tätigkeit sei und dass daher nicht in Betracht komme, dass die Tätigkeiten von Femern gleichwohl die Eigenschaften von Tätigkeiten der öffentlichen Hand aufwiesen(50 ).
32. Insoweit hat das Gericht in den Rn. 77 bis 89 des angefochtenen Urteils die Argumente geprüft und verworfen, die vom Königreich Dänemark vorgebracht wurden und Folgendes betrafen: erstens das Vorliegen einer engen Kontrolle durch die öffentlichen Stellen(51 ), zweitens den Umstand, dass Femern mit der Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen betraut sei(52 ), drittens den Umstand, dass der Bau und der Betrieb der Schienen- und Straßeninfrastruktur in Dänemark nicht liberalisiert seien(53 ), und viertens, dass Femern mit Aufgaben als Straßenbehörde und als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur sowie der Erstellung der Sicherheitspläne für die Feste Fehmarnbeltquerung betraut worden sei(54 ). In Rn. 90 seines Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass die Informationen, die der Kommission von den dänischen Behörden im Laufe des förmlichen Prüfverfahrens übermittelt worden seien, keine Umstände darstellten, die „für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit“ zu der Feststellung führen könnten, dass sämtliche in Rede stehenden Tätigkeiten von Femern, nämlich der Bau und der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung, mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhingen.
33. Das Gericht hat sich zwar im Wesentlichen darauf beschränkt, die von den dänischen Behörden vorgebrachten Elemente „für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit“(55 ) zurückzuweisen, ohne eine echte Gesamtanalyse vorzunehmen, doch ist diese Analyse nicht mit einem Rechtsfehler behaftet. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass das Gericht, nachdem es festgestellt hatte, dass die öffentlichen Kontrollen und Verpflichtungen, denen Femern unterliege, dieser keine hoheitlichen Befugnisse verliehen(56 ), entschieden hat, dass das Vorbringen zu den sich aus dem Fehmarnbelt-Vertrag ergebenden Verpflichtungen nicht relevant sei – was im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht in Abrede gestellt wird. Zudem hat es, ebenfalls von den dänischen Behörden unbestritten, festgestellt, dass die fehlende Liberalisierung der Schienen- und Straßeninfrastruktur in Dänemark in keinem Zusammenhang mit dem von der Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betroffenen Markt stehe(57 ) und dass sich die vom Königreich Dänemark geltend gemachten hoheitlichen Befugnisse auch nicht auf den in Rede stehenden Markt bezögen(58 ).
34. Vorausgesetzt, seine Prüfung jedes einzelnen dieser Argumente ist korrekt, was meines Erachtens der Fall ist, kann ich keinen Fehler in der vom Gericht angewandten „Methode“ der Prüfung feststellen. Da das Gericht nach einer individuellen und detaillierten Würdigung jedes einzelnen vom Königreich Dänemark vorgebrachten Arguments dessen jeweilige Relevanz oder Beweiskraft verneint hat, kann eine Gesamtbewertung dieser Argumente, sofern sie möglich ist, zu keinem anderen Ergebnis führen als die individuelle Prüfung(59 ).
35. Mit seinem dritten Argument macht das Königreich Dänemark geltend, dass entgegen der Beurteilung des Gerichts(60 ) der Bau und der Betrieb der dänischen Straßen- und Schieneninfrastrukturen nicht liberalisiert seien und somit unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fielen.
36. Insoweit ist offensichtlich, dass der Umstand, dass das Königreich Dänemark seine nationalen Straßen- und Schieneninfrastrukturen nicht liberalisiert hat, nicht bedeutet, dass die Tätigkeiten des Baus und Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Unabhängig von ihrer Rolle auf den Märkten des nationalen Straßen- und Schienennetzes soll Femern zudem auch auf dem internationalen Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts tätig sein, dem Markt, der von der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe geprüft wurde(61 ).
37. Nach alledem schlage ich vor, den ersten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund
38. Mit dem zweiten, hilfsweise vorgetragenen Rechtsmittelgrund werden Rechtsfehler geltend gemacht, die das Gericht bei der Beurteilung der Frage begangen habe, ob die Femern übertragenen Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung ganz oder teilweise nicht wirtschaftliche Tätigkeiten sind(62 ). Mit diesem Rechtsmittelgrund, der sich in fünf Argumente gliedert, werfen die dänischen Behörden dem Gericht zunächst vor, keine Gesamtbewertung der im Rahmen der Klage im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente vorgenommen zu haben(63 ), und beanstanden anschließend seine Beurteilung der zwei Gesichtspunkte, auf die sich die Beurteilung der Kommission im Wesentlichen stützt. Dabei handelt es sich zum einen um den Umstand, dass das Vorhaben der Festen Fehmarnbeltquerung auf einer „wirtschaftlichen Logik“ beruhe(64 ), und zum anderen um das Vorliegen eines dem Wettbewerb offenstehenden Marktes(65 ).
39. Wie ich in Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, stuft der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, als „Unternehmen“ ein und definiert die „wirtschaftliche Tätigkeit“ als jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, unabhängig davon, ob mit dieser Tätigkeit Gewinne erzielt werden. Allerdings entwickeln sich die Konturen dieser Begriffe ständig weiter und können von Sektor zu Sektor erheblich variieren.
40. Insbesondere die Anwendung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Zusammenhang mit der Entwicklung groß angelegter Infrastrukturen(66 ) wie der Festen Fehmarnbeltquerung ist nach wie vor sehr umstritten. Wenngleich traditionell davon ausgegangen wurde, dass der Bau und Betrieb von Infrastrukturen nicht unter die Vorschriften für staatliche Beihilfen fallen(67 ), hat der Gerichtshof anerkannt, dass diese Tätigkeiten aufgrund der Marktentwicklung und der Tatsache, dass Infrastrukturen, die in der Vergangenheit nur im öffentlichen Interesse genutzt wurden, nun kommerziell genutzt werden, nun in den meisten Fällen den Vorschriften für staatliche Beihilfen unterliegen. Dies gilt insbesondere für Flughafeninfrastrukturen nach den Urteilen in den Rechtssachen Aéroports de Paris und Leipzig-Halle(68 ).
41. Im vorliegenden Fall hat das Gericht bei der Beurteilung, ob eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliegt, die Schlussfolgerung der Kommission bestätigt, die sich auf die beiden oben genannten Indikatoren gestützt hat, nämlich zum einen die Erbringung einer Verkehrsdienstleistung gegen Entgelt (mit anderen Worten, wie es das Gericht ausdrückt, der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung nach einer „wirtschaftlichen Logik“) und zum anderen das Vorliegen eines Marktes, auf dem Wettbewerb hinsichtlich dieser Dienstleistungen besteht(69 ).
42. Insoweit ist zunächst das erste Argument des Königreichs Dänemark, wonach das Gericht es verabsäumt habe, eine Gesamtanalyse der geprüften Gesichtspunkte vorzunehmen, zurückzuweisen. Das Gericht hat nämlich zum einen die Beurteilung der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf der Grundlage der beiden oben genannten relevanten Indikatoren bestätigt(70 ) und gleichzeitig ausgeschlossen, dass die vom Königreich Dänemark und den Streithelfern ins Treffen geführten Gesichtspunkte(71 ) diese Beurteilung in Frage stellen könnten. Mir scheint daher, dass man dem Gericht nicht vorwerfen kann, diese Argumente nicht in ihrer Gesamtheit berücksichtigt zu haben(72 ).
43. Es ist daher zu prüfen, ob die Beurteilung des Gerichts mit Rechtsfehlern behaftet ist, wie das Königreich Dänemark mit seinen Argumenten zwei bis fünf geltend macht. Meiner Ansicht nach kann man bei dieser Prüfung, die den Kern des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ betrifft, zwei unterschiedliche Ansätze verfolgen, wobei der erste in einer „objektiven“ Auslegung dieses Begriffs entsprechend der jüngsten Praxis der Kommission und der entsprechenden Rechtsprechung des Gerichts besteht, und der zweite in einer „pragmatischen“ Auslegung dieses Begriffs, die meines Erachtens geeigneter ist, das Gleichgewicht der Zuständigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission zu wahren.
44. Der erste vorgeschlagene Ansatz spricht für die Beurteilung der Kommission und des Gerichts. Er stützt sich auf die beiden oben genannten Indikatoren, nämlich die „wirtschaftliche Logik“ des Vorhabens und einen Markt, auf dem Wettbewerb besteht.
45. Was zunächst die „wirtschaftliche Logik“ des Vorhabens betrifft, so geht aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, als „wirtschaftliche Tätigkeiten“ qualifiziert werden können. Das Wesensmerkmal des Entgelts besteht darin, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die fragliche Leistung darstellt(73 ). Im vorliegenden Fall stellt der Umstand, dass der Zugang zur Infrastruktur von der Zahlung einer Gebühr abhängig ist, wie das Gericht festgestellt hat, ein wichtiges Indiz dafür dar, dass die betreffende Infrastruktur wirtschaftlich genutzt wird(74 ). Dagegen kann der Umstand, dass die fraglichen Gebühren dazu bestimmt sind, den Bau der Festen Fehmarnbeltquerung sowie der innerstaatlichen Hinterlandanbindungen zu finanzieren, und dass Femern daher nicht in der Lage sein wird, ihre Gewinne zu maximieren, dieses Ergebnis grundsätzlich nicht in Frage stellen. Aus der in Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ jede Tätigkeit darstellt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, unabhängig davon, ob mit dieser Tätigkeit Gewinne erzielt werden (75 ).
46. Insoweit scheinen die vom Königreich Dänemark vorgebrachten Argumente die Beurteilung des Gerichts nicht in Frage zu stellen. Zunächst kann das Argument, Femern werde in einem geschlossenen Wirtschaftskreislauf und in einem weder liberalisierten noch privatisierten Wirtschaftszweig tätig, nicht durchgreifen, da das Gericht, wie ich in Nr. 33 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, zu Recht und ohne dass dies vom Königreich Dänemark in seinem Rechtsmittel beanstandet worden wäre, festgestellt hat, dass die fehlende Liberalisierung mit dem von der Tätigkeit des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung betroffenen Markt, nämlich dem Markt für Verkehrsdienstleistungen auf dem Fehmarnbelt, in keinem Zusammenhang steht. Sodann kann auch das Argument, das sich darauf stützt, dass das Verkehrsministerium in die Festlegung der Gebühren eingreift, nicht überzeugen, da der Umstand, dass eine Einrichtung einer staatlich regulierten Preisregelung unterliegt, kein entscheidendes Kriterium für die Feststellung ist, ob sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt(76 ). Schließlich reichen die mit der in Rede stehenden Vergütung zusammenhängenden Merkmale – insbesondere der Umstand, dass die Gebühren für die Nutzung der Festen Fehmarnbeltquerung durch das Verkehrsministerium festgelegt werden – nicht aus, um sie als „Abgabe mit öffentlichem Charakter“ oder insbesondere als „Steuer“ einzustufen, da die Zahlung an Femern als Gegenleistung für eine von Femern erbrachte Dienstleistung erfolgen wird(77 ).
47. Was zweitens das Vorliegen eines Marktes betrifft, auf dem Wettbewerb besteht, ist unbestreitbar, dass die Tätigkeit von Femern im Rahmen des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung unabhängig von ihrem wirtschaftlichen Ziel Auswirkungen auf die von den Fährbetreibern erbrachten Verkehrsdienstleistungen über den Fehmarnbelt haben wird, was ebenfalls für eine Einstufung des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ spricht(78 ). Wenngleich es den Mitgliedstaaten zwar freisteht, ihre Verkehrsinfrastrukturen zu modernisieren oder auszubauen, ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass durch den Bau einer neuen Infrastruktur wie der Festen Fehmarnbeltquerung Wirtschaftsteilnehmer wie die Fährbetreiber vom Markt ausgeschlossen werden können, wenn sich herausstellt, dass ihre Infrastrukturen oder Verkehrsträger weniger vorteilhaft oder effizient sind. Der Umstand, dass die Verkehrsdienstleistungen, die unter Verwendung der Festen Fehmarnbeltquerung erbracht werden, vollständig oder teilweise die Dienstleistungen der Fährbetreiber ersetzen können, stellt für sich genommen ein stichhaltiges Indiz für das Vorliegen eines Wettbewerbs zwischen diesen beiden Verkehrsträgern dar(79 ). Genauer gesagt betrifft der Wettbewerb nicht die Infrastruktur im eigentlichen Sinne, sondern die von Femern auf dieser Infrastruktur erbrachten Dienstleistungen(80 ). Es ist daher offensichtlich, dass Femern aus rein wirtschaftlicher Sicht durch den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung Dienstleistungen auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts in Wettbewerb mit bereits auf diesem Markt tätigen privaten Betreibern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbringen (oder diese ersetzen) wird.
48. Drittens halte ich es für angebracht, eine Überlegung allgemeinerer Natur hinzuzufügen. Eine relativ weite Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ könnte dadurch gerechtfertigt sein, dass dieser Begriff nur eine Vorbedingung für die Anwendung der Unionsvorschriften über staatliche Beihilfen darstellt und nicht mit den Tatbestandsmerkmalen einer staatlichen Beihilfe verwechselt werden darf(81 ). Der Nachweis des Vorliegens einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ führt nämlich lediglich dazu, dass Art. 107 Abs. 1 AEUV angewandt werden kann, wobei es möglich ist, dass die geprüften Maßnahmen nach dieser Beurteilung nicht als „staatliche Beihilfen“ einzustufen sind(82 ). So gesehen beruht dieser erste Ansatz auf einem „objektiven“ Verständnis des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“, der die abstrakten Merkmale der Tätigkeit und die Möglichkeit berücksichtigt, dass diese Tätigkeit unabhängig von der konkreten Situation des Begünstigten der geprüften staatlichen Maßnahmen nach einer wirtschaftlichen Logik ausgeübt werden kann. Zudem scheint ein solcher Ansatz im Einklang mit einer „evolutiven“ Auslegung der Begriffe „Unternehmen“ und „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu stehen, die mit der Praxis der Kommission im Anschluss an die Urteile Aéroports de Paris und Leipzig-Halle im Einklang steht und durch die Rechtsprechung des Gerichts bestätigt worden ist(83 ).
49. Folglich scheint das Gericht auf den ersten Blick keinen Rechtsfehler begangen zu haben, als es die Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ durch die Kommission auf der Grundlage der beiden oben genannten Indikatoren bestätigt hat.
50. Ich bin jedoch der Ansicht, dass dieser erste Ansatz, der mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Einklang zu stehen scheint, sich möglicherweise als unzureichend erweisen könnte, um den Kern des vorliegenden Falles zu erfassen, insbesondere was die Beurteilung der behaupteten „wirtschaftlichen“ Logik des von den dänischen Behörden umgesetzten Modells für den Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung betrifft. Eine eingehendere Prüfung erweist meines Erachtens, dass sich dieses Modell nur scheinbar auf eine wirtschaftliche Logik stützt, in Wirklichkeit aber auf einem klassischen Mechanismus der öffentlichen Planung einer Infrastruktur von allgemeinem Interesse beruht.
51. Zunächst weise ich darauf hin, dass die Feste Fehmarnbeltquerung eine sehr groß angelegte Verkehrsinfrastruktur darstellt, die im Rahmen eines internationalen Vertrags zwischen zwei Mitgliedstaaten konzipiert wurde, integraler Bestandteil der europäischen Verkehrsnetze ist und aus Unionsmitteln kofinanziert wird. Wie die Kommission im streitigen Beschluss feststellt, wäre diese Infrastruktur ohne staatliches Eingreifen niemals zustande gekommen(84 ). Die Verwirklichung strategischer Verkehrsinfrastrukturen auf nationaler und transeuropäischer Ebene kann nur Aufgabe der öffentlichen Hand sein.
52. Insoweit belegt die Verpflichtung Femerns, die Einnahmen aus dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung für die Rückzahlung der Kredite zu verwenden, die für die Planung und den Bau dieser Querung und der Hinterlandanbindungen aufgenommen wurden, dass es keinen unmittelbaren „kommerziellen Zusammenhang“ zwischen der Höhe der von den Nutzern dieser Querung gezahlten Gebühr und dem Ausmaß der für sie erbrachten Leistungen gibt(85 ), was ausschließt, dass diese Querung Gegenstand einer kommerziellen Nutzung ist. Im Übrigen ist es zwar zutreffend, dass der Umstand, dass eine Tätigkeit nicht notwendigerweise Gewinne abwirft, grundsätzlich für ihre Einstufung als „wirtschaftliche Tätigkeit“ irrelevant ist, doch ist es schwer vorstellbar, dass eine Tätigkeit als „wirtschaftlich“ angesehen wird, wenn damit nicht zumindest langfristig Einnahmen erzielt werden, die es ermöglichen, Gewinne zu erzielen oder zumindest die entstandenen Kosten zu decken(86 ).
53. Zudem dürfte dieser Gedanke dadurch bestärkt werden, dass die Behörden (im vorliegenden Fall das Verkehrsministerium) in die Festlegung der Gebühren eingreifen, was den Spielraum, über den Femern bei der Bestimmung der Höhe dieser Gebühren verfügt, beträchtlich einschränkt.
54. Außerdem ist zwar nach der funktionellen Natur des Begriffs „staatliche Beihilfe“ die Einstufung einer Tätigkeit auf nationaler Ebene als wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Tätigkeit für ihre Einstufung im Sinne des Unionsrechts nicht entscheidend(87 ), doch können die konkreten Modalitäten, nach denen eine Tätigkeit durch den nationalen Gesetzgeber geregelt ist, insoweit nicht völlig unerheblich sein(88 ).
55. Was den zweiten Indikator anbelangt, den die Kommission zur Untermauerung ihrer Schlussfolgerung anführt, dass eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliege, liegt es zwar auf der Hand, dass die neue Infrastruktur, sobald sie fertiggestellt ist, Femern ermöglichen wird, Verkehrsdienstleistungen für die Überquerung des Fehmarnbelts zu erbringen, was für die Fährbetreiber zu erheblichen Schwierigkeiten oder gar zu einer Verdrängung vom Markt führen wird(89 ). Angesichts der besonderen und charakteristischen Aspekte des gewählten Modells reicht jedoch das Vorliegen einer möglichen Auswirkung auf die Wirtschaftsteilnehmer und somit einer bestimmten Form von Wettbewerb auf dem Markt für die Überquerung des Fehmarnbelts allein nicht aus, um die vorstehende Schlussfolgerung in Frage zu stellen(90 ).
56. Im Gegensatz zum ersten Ansatz, der auf einem „objektiven“ Verständnis des Begriffs „wirtschaftliche Tätigkeit“ beruht(91 ), beruht diese zweite Auslegung letztlich auf einem Verständnis dieses Begriffs, das als „pragmatisch“ bezeichnet werden könnte. Mit anderen Worten sind meines Erachtens bei der Prüfung, ob eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ vorliegt, nicht (oder vielmehr nicht nur) die abstrakte Natur oder die potenziellen Merkmale der Tätigkeit, sondern (auch) die Merkmale der Einrichtung, die diese Tätigkeit ausübt, und die konkreten Modalitäten ihrer Ausübung zu berücksichtigen.
57. Nach alledem schlage ich vor, dem zweiten Rechtsmittelgrund stattzugeben und folglich das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne dass im Rahmen des zweiten Ansatzes der dritte Rechtsmittelgrund geprüft zu werden braucht(92 ).
Zum dritten Rechtsmittelgrund
58. Mit dem dritten Rechtsmittelgrund, der äußerst hilfsweise geltend gemacht wird(93 ), wird ein Rechtsfehler des Gerichts geltend gemacht, da dieses zu Unrecht angenommen habe, dass der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung ebenso wie der Betrieb dieser Querung eine dem Wettbewerb offenstehende wirtschaftliche Tätigkeit darstelle(94 ).
59. Insoweit weise ich darauf hin, dass die Kommission im 198. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses, nachdem sie zu dem Schluss gelangt war, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, lediglich weiter ausgeführt hat, dass sich aus dem Urteil Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission(95 ) ergebe, dass auch der Bau der von Femern betriebenen Infrastruktur eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, ohne insoweit weitere Erklärungen zu liefern. Die Kommission hat ihre Beurteilung somit ausschließlich auf eine analoge Anwendung der vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Grundsätze gestützt.
60. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Errichtung einer neuen Verkehrsinfrastruktur, die wirtschaftlich genutzt werden soll, den Wettbewerb ebenso beeinträchtigen könne wie der Ausbau einer bereits bestehenden Infrastruktur, wenn es einen Markt für Verkehrsdienstleistungen gebe, auf dem bereits Wirtschaftsteilnehmer, die einen Erwerbszweck verfolgten, tätig seien(96 ). Es hat auch festgestellt, dass diese Tätigkeit, obwohl Femern während der Bauphase der Festen Fehmarnbeltquerung noch nicht auf dem relevanten Markt tätig gewesen sei, untrennbar mit der zukünftigen wirtschaftlichen Nutzung der Infrastruktur auf einem Markt verbunden sei, auf dem ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen Erwerbszweck verfolge, tätig sei(97 ).
61. Vorab weise ich darauf hin, dass der Bau einer Infrastruktur als solcher eine wirtschaftliche Tätigkeit ist. Im vorliegenden Fall errichtet Femern jedoch nicht die Feste Fehmarnbeltquerung, sondern handelt im Wesentlichen als Vermittler der dänischen Behörden, indem sie die Bauarbeiten mittels öffentlicher Aufträge an Unternehmen dieses Marktes vergibt. Die von Femern geleitete Bautätigkeit wäre daher nach der vom Gericht bestätigten Beurteilung der Kommission lediglich in ihrer Eigenschaft als Tätigkeit, die untrennbar mit dem Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung verbunden ist, eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Urteils Leipzig-Halle(98 ).
62. Insoweit weisen die Umstände des vorliegenden Falles zwar gewisse Ähnlichkeiten mit denen auf, die den Urteilen Freistaat Sachsen und Land Sachsen-Anhalt/Kommission(99 ) sowie Leipzig-Halle zugrunde lagen. Insbesondere soweit mit der ersten im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes dargelegten Schlussfolgerung festgestellt wird, dass der Betrieb der Festen Fehmarnbeltquerung die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit darstellt und dass der Bau dieser Querung nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt, könnte man angesichts des Umstands, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs untrennbar miteinander verbunden sind, sowie des Umstands, dass die Feste Fehmarnbeltquerung ausschließlich für die (wirtschaftliche) Tätigkeit des Betriebs bestimmt ist, die darin besteht, dass Femern Verkehrsdienstleistungen erbringt, zu der Ansicht gelangen, dass der Bau dieser Querung ebenfalls eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt(100 ).
63. Diese Ähnlichkeiten reichen jedoch nicht aus, um den grundlegenden Unterschied zwischen diesen beiden Fällen zu beseitigen. Die neue Start- und Landebahn des Flughafens Leipzig-Halle sollte nämlich von dem privaten Wirtschaftsteilnehmer DHL für mindestens 90 % seiner Beförderungen im Luftverkehr betrieben werden, wie in einem zwischen dieser Gesellschaft und den Betreibern des Flughafens geschlossenen Vertrag vorgesehen war(101 ). Die kommerzielle Nutzung dieser Infrastruktur war daher völlig offensichtlich, und dieser Fall fügte sich in die Praxis der Kommission in Bezug auf „gewidmete Infrastrukturen“ ein(102 ). Der Bau der Festen Fehmarnbeltquerung folgt einem anderen Ansatz, da er Teil des Ausbaus nationaler und transeuropäischen Verkehrsnetze ist und grundsätzlich nicht einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zugewiesen ist.
64. Mir scheint daher, dass die Kommission bei der Beurteilung der Femern übertragenen Bautätigkeit als „wirtschaftliche Tätigkeit“ einen falschen Maßstab angelegt hat(103 ).
65. Nach alledem schlage ich daher vor, dem dritten Rechtsmittelgrund stattzugeben und folglich das angefochtene Urteil aufzuheben.
Zur Klage im ersten Rechtszug
66. Nach Art. 61 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof nach Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.
67. Insoweit bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof, falls er das angefochtene Urteil aufheben sollte, über alle erforderlichen Angaben verfügt, um über den dritten Teil des ersten Klagegrundes, mit dem die Feststellung als unzutreffend gerügt wird, dass Femern ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der einer wirtschaftlichen Logik folge, sowie über den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes, mit dem gerügt wird, die Kommission habe zu Unrecht festgestellt, dass die Tätigkeiten des Baus und des Betriebs der Festen Fehmarnbeltquerung untrennbar miteinander verbunden seien, zu entscheiden.
68. Insbesondere für den Fall, dass der Gerichtshof der in den Nrn. 49 bis 56 der vorliegenden Schlussanträge vorgeschlagenen Auslegung folgt, ist dem dritten Teil des ersten Klagegrundes stattzugeben und Art. 2 des streitigen Beschlusses für nichtig zu erklären. Hilfsweise ist für den Fall, dass der Gerichtshof den zweiten Rechtsmittelgrund zurückweist, aber dem dritten Rechtsmittelgrund stattgibt, dem zweiten Teil des zweiten Klagegrundes stattzugeben und folglich ebenso Art. 2 dieses Beschlusses für nichtig zu erklären(104 ).
Ergebnis
69. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Rechtsmittel stattzugeben und den Beschluss C(2020) 1683 final der Kommission vom 20. März 2020 über die staatliche Beihilfe SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) Dänemarks zugunsten von Femern A/S für nichtig zu erklären.
