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C-311/19 – BONVER WIN

C-311/19 – BONVER WIN

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Language of document : ECLI:EU:C:2020:640

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SZPUNAR

vom 3. September 2020(1)

Rechtssache C‑311/19

BONVER WIN, a.s.

gegen

Ministerstvo financí ČR

(Vorabentscheidungsersuchen des Nejvyšší správní soud [Oberstes Verwaltungsgericht, Tschechische Republik])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Dienstleistungsfreiheit – Beschränkungen – Nationale Rechtsvorschriften, die das Betreiben von Glücksspielen an bestimmten Orten untersagen – Anwendbarkeit von Art. 56 AEUV – Grenzüberschreitender Bezug“

I.      Einführung

1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht, Tschechische Republik) ist ein Beispiel dafür, dass die spezifische Rechtsfrage einer dem Gerichtshof unterbreiteten Rechtssache sich oft unter einem scheinbar harmlosen – wenn nicht banalen – tatsächlichen Hintergrund des Ausgangsverfahrens verbirgt: Ein Anbieter von Glücksspielen muss seine Geschäftstätigkeit aufgrund einer kommunalen Verordnung einstellen, die die Erbringung solcher Dienstleistungen in einem bestimmten Teil der Stadt, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist, untersagt. Dieser Wirtschaftsteilnehmer macht geltend, Kunden aus einem anderen Mitgliedstaat zu haben. Reicht dies aus, um den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV zu eröffnen?

2.        Dieser Fall betrifft daher unmittelbar den Kern des sachlichen Anwendungsbereichs einer der Grundfreiheiten des Binnenmarkts.

3.        Die Bestimmung dieses Anwendungsbereichs ist eine Frage von größter Bedeutung. Sie gehört zu den ältesten Fragen des Unionsrechts, und sie tritt in immer neuen Varianten auf. So unterschiedlich der diesen Fällen jeweils zugrunde liegende Sachverhalt auch sein mag(2), ist ihnen doch gemeinsam, dass sie das eigentliche Wesen des Binnenmarkts und der Wirtschaftsverfassung der Union betreffen. Die Wirtschaftsteilnehmer und ihre Kunden sind von der Antwort auf solche Fragen ebenso abhängig wie die Mitgliedstaaten. Die Tragweite der Grundfreiheiten bestimmt, inwieweit die Mitgliedstaaten in ihrem (nationalen) politischen Handeln durch das Recht des Binnenmarkts der Union und damit durch die den Wirtschaftsteilnehmern zustehende Freiheit gebunden sind: Ist ein Mitgliedstaat nicht z. B. durch die Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt, ist sein potenzieller Handlungsspielraum in einer bestimmten Situation ungleich größer, als wenn er eingeschränkt wäre. Umgekehrt ist dann, wenn ein Mitgliedstaat eingeschränkt ist, der mögliche Handlungsspielraum von Dienstleistungserbringern und ihren Empfängern ungleich größer.

4.        Die verfahrensrechtliche Kehrseite dieser materiell-rechtlichen Betrachtung besteht darin, dass Vorabentscheidungsersuchen nationaler Gerichte, bei denen sämtliche Tatsachen des Ausgangsverfahrens lediglich einen einzigen Mitgliedstaat betreffen, im Hinblick auf die Auslegung der Grundfreiheiten unzulässig sind.

5.        Im vorliegenden Fall fragt der Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht) nach der Tragweite der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV in einer Situation, in der der grenzüberschreitende Bezug darin besteht, dass Kunden die Grenze überschreiten, um in der Tschechischen Republik die in Rede stehenden Dienstleistungen (sofern dies in Bezug auf Glücksspiele der richtige Begriff ist) in Anspruch zu nehmen.

6.        Ich werde in diesen Schlussanträgen die Auffassung vertreten, dass diese Frage grundsätzlich in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV fällt. Dabei werde ich dem Gerichtshof eine klassische Lesart der Dienstleistungsfreiheit und der entsprechenden Rechtsprechung vorschlagen. Insbesondere werde ich dem Gerichtshof darlegen, dass gegenwärtig keine Notwendigkeit besteht, den Anwendungsbereich dieser Grundfreiheit in Situationen einzuschränken, in denen die fraglichen Maßnahmen rechtlich und faktisch unterschiedslos anwendbar sind. Ich werde dem Gerichtshof daher vorschlagen, der möglichen Versuchung zu widerstehen, Art. 56 AEUV hinsichtlich seines sachlichen Anwendungsbereichs enger als bisher auszulegen. Nach meiner Auffassung besteht kein Anlass für ein „Keck-Urteil für Dienstleistungen“: Der Gerichtshof sollte zu diesem Urteil keine Analogien herstellen(3).

II.    Rechtlicher Rahmen

7.        Nach dem im Jahr 2013 geltenden Art. 50 Abs. 4 des Zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (Gesetz Nr. 202/1990 über Lotterien und ähnliche Spiele, im Folgenden: Lotteriegesetz) kann eine Gemeinde durch eine allgemein verbindliche Verordnung regeln, dass Glücksspiele, Lotterien und ähnliche Spiele nur an Orten und zu Zeiten betrieben werden dürfen, die durch die Verordnung bestimmt sind, oder vorsehen, an welchen Orten in der Gemeinde und zu welchen Zeiten der Betrieb dieser Lotterien und ähnlichen Spiele verboten ist, oder aber den Betrieb der Lotterien und ähnlichen Spiele im gesamten Gebiet der Gemeinde gänzlich verbieten.

8.        Das Lotteriegesetz enthält auch Definitionen der Begriffe Glücksspiel, Lotterie und ähnliches Spiel.

9.        Gemäß Art. 50 Abs. 4 des Lotteriegesetzes erließ die Stadt Děčín (Tschechische Republik) die Obecně závazná vyhláška č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (Allgemein verbindliche Verordnung Nr. 3/2013 zur Regulierung des Betreibens von Glücksspielen, Lotterien und ähnlichen Spielen). Diese Verordnung untersagte in Übereinstimmung mit dem Gesetz das Betreiben von Glücksspielen, Lotterien und ähnlichen Spielen im gesamten Stadtgebiet. Zugleich waren in Anhang I dieser Verordnung unter Angabe der genauen Adresse in Děčín die Orte aufgeführt, an denen Kasinos zulässig sind.

III. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

10.      Die BONVER WIN, a.s. (im Folgenden: BONVER WIN) ist eine tschechische Handelsgesellschaft, die auf der Grundlage einer vom Ministerstvo financí ČR (Finanzministerium, Tschechische Republik) ausgestellten Erlaubnis Glücksspiele in der Stadt Děčín anbot.

11.      Mit Inkrafttreten der allgemein verbindlichen Verordnung Nr. 3/2013 wurde die Tätigkeit von BONVER WIN gemäß dieser Verordnung rechtswidrig, da sich die Geschäftsräume des Unternehmens nicht an einer der im Anhang der Verordnung aufgeführten Adressen befanden.

12.      Mit Entscheidung vom 22. Oktober 2013 widerrief das Finanzministerium die BONVER WIN erteilte Erlaubnis zum Betreiben von Glücksspielen mit der Begründung, dass sie nicht mit der kommunalen Verordnung Nr. 3/2013 vereinbar sei.

13.      BONVER WIN legte gegen diese Entscheidung Widerspruch ein, der mit Entscheidung des Finanzministeriums vom 22. Juli 2014 zurückgewiesen wurde.

14.      BONVER WIN erhob sodann gegen diese Entscheidung eine Klage beim Městský soud v Praze (Stadtgericht Prag, Tschechische Republik), die abgewiesen wurde. In den Entscheidungsgründen wies das Gericht u. a. das Vorbringen, die nationale Regelung verstoße gegen das Unionsrecht, mit der Begründung zurück, dass das Unionsrecht auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finde, da die Klägerin von der Dienstleistungsfreiheit keinen Gebrauch mache.

15.      Mit dieser Argumentation nicht einverstanden, legte BONVER WIN gegen das Urteil Rechtsbeschwerde beim vorlegenden Gericht, dem Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht), ein, mit der sie rügt, dass das Městský soud v Praze (Stadtgericht Prag) das Unionsrecht zu Unrecht nicht angewandt habe. Die Bestimmungen der allgemein verbindlichen Verordnung Nr. 3/2013 in Verbindung mit den Bestimmungen des Lotteriegesetzes verstießen gegen das Unionsrecht.

16.      Nach nationalem Prozessrecht wurde der Ausgangsrechtsstreit zunächst der Fünften Kammer des Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht) zugewiesen, die davon ausging, dass die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit im vorliegenden Fall Anwendung finde, da ein Teil der Kunden von BONVER WIN aus anderen Mitgliedstaaten komme. Diese Kammer sieht daher grundsätzlich keine Veranlassung für eine Vorlage an den Gerichtshof.

17.      Da andere Kammern des Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht) in vergleichbaren Fällen jedoch die Auffassung vertreten haben, dass das Unionsrecht im Allgemeinen – und die Dienstleistungsfreiheit im Besonderen – keine Anwendung finde(4), entschied die Fünfte Kammer, die Sache gemäß dem nationalen Prozessrecht der Erweiterten Kammer des Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht) vorzulegen, damit die – aus Sicht der Fünften Kammer fehlerhafte – Rechtsprechung der anderen Kammern abgeändert werde.

18.      Die Erweiterte Kammer entschied ihrerseits, den Gerichtshof mit dieser Sache zu befassen.

19.      Sie geht davon aus, dass im vorliegenden Fall eine Beschränkung der Freiheit der Kunden, Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, in Rede stehe und nicht um eine mögliche Beschränkung der Freiheit, Dienstleistungen zu erbringen, auf Seiten des Anbieters, bei dem es sich um eine tschechische Gesellschaft mit Sitz in diesem Mitgliedstaat handele. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs gehe hervor, dass Dienstleistungen, die ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Dienstleistungserbringer, ohne zu reisen, an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Empfänger erbringe, eine grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen darstellten und dass zu solchen Empfängern auch Touristen oder Personen gehörten, die für Studienzwecke in einen anderen Mitgliedstaat reisten. Das vorlegende Gericht stellt außerdem fest, dass eine nationale Regelung wie im vorliegenden Fall die tschechische, die unterschiedslos auf die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats und diejenigen anderer Mitgliedstaaten Anwendung finde, grundsätzlich nur insoweit in den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die durch den AEU-Vertrag garantierten Grundfreiheiten fallen könne, als sie auf Sachverhalte anwendbar sei, die mit dem Handel zwischen den Mitgliedstaaten zusammenhingen.

20.      Der Gerichtshof habe zwar geklärt, dass Art. 56 AEUV auf Sachverhalte anwendbar sei, bei denen ein Dienstleistungserbringer seine Dienste per Telefon oder Internet anbiete, und auf Situationen, die Reisegruppen als Empfänger von Dienstleistungen beträfen, er habe aber noch nicht eindeutig festgestellt, ob dieser Artikel nur deshalb anwendbar sei, weil eine Gruppe von Bürgern eines anderen Mitgliedstaats in einem bestimmten Mitgliedstaat eine Dienstleistung empfange oder empfangen könne, die überwiegend an Bürger dieses Staates erbracht werde. Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es der Schlussfolgerung nicht zustimme, wonach der gelegentliche Besuch einer Einrichtung, die bestimmte Dienstleistungen anbietet, durch auch nur einen einzigen Bürger eines anderen Mitgliedstaats automatisch die Anwendbarkeit von Art. 56 AEUV auf jede nationale Regelung zur Folge habe, die diesen Dienstleistungssektor allgemein betreffe.

21.      Darüber hinaus möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es nicht angemessen wäre, im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs eine De-minimis-Regelung einzuführen, die auf das Bestehen eines hinreichenden Bezugs zwischen der fraglichen Regelung und der Dienstleistungsfreiheit abstellt. Seiner Ansicht nach fallen auf kommunaler Ebene geltende nichtdiskriminierende Rechtsvorschriften nicht in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV.

22.      Vor diesem Hintergrund hat das Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht) mit Beschluss vom 21. März 2019, beim Gerichtshof eingegangen am 16. April 2019, die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Finden die Art. 56 ff. AEUV auf eine nationale Regelung (eine allgemein verbindliche Verordnung einer Gemeinde), die in einem Teil einer Gemeinde eine bestimmte Dienstleistung verbietet, nur deshalb Anwendung, weil ein Teil der Kunden des durch diese Regelung betroffenen Leistungserbringers aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union stammt oder stammen kann?

Wird dies bejaht, reicht dann für die Anwendbarkeit von Art. 56 AEUV die bloße Behauptung, es sei möglich, dass Kunden aus einem anderen Mitgliedstaat vorhanden seien, aus oder ist der Leistungserbringer verpflichtet, die tatsächliche Erbringung von Dienstleistungen an aus anderen Mitgliedstaaten stammende Leistungsempfänger nachzuweisen?

2.      Ist es für die Beantwortung der ersten Vorlagefrage in irgendeiner Weise relevant, dass

a)      die potenzielle Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs erheblich begrenzt ist, und zwar sowohl geografisch als auch sachlich (potenzielle Anwendbarkeit der De-minimis-Regelung);

b)      es nicht offenkundig ist, dass das nationale Recht die Stellung von einerseits Wirtschaftsteilnehmern, die Dienstleistungen vorwiegend an Angehörige anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union erbringen, und andererseits Wirtschaftsteilnehmern, die sich an eine inländische Kundschaft richten, rechtlich oder tatsächlich in anderer Art und Weise regeln würde?

23.      Schriftliche Erklärungen wurden eingereicht von der Tschechischen Republik, Ungarn und der Europäischen Kommission. BONVER WIN, die Tschechische Republik, das Königreich der Niederlande und die Kommission nahmen an der mündlichen Verhandlung teil, die am 12. März 2020 stattfand.

IV.    Würdigung

24.      Mit seinen beiden Fragen, die zusammen beantwortet werden sollen, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV auf eine Situation, in der ein in einem Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen nach dem Inkrafttreten kommunaler Rechtsvorschriften, die festlegen, an welchen Orten es seine Tätigkeit ausüben darf, die Erlaubnis zur Ausübung dieser Tätigkeit verliert, Anwendung findet, wenn einige seiner Kunden aus einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen stammen, in dem es niedergelassen ist. In diesem Zusammenhang möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der nichtdiskriminierende Charakter dieser Vorschriften und das Bestehen einer De-minimis-Regelung auf dem Gebiet des freien Dienstleistungsverkehrs für diese Antwort relevant sind.

25.      Aus dem Wortlaut der Vorlagefragen geht im Übrigen klar hervor, dass das vorlegende Gericht sich dessen bewusst ist, dass, sollte der vorliegende Fall unter Art. 56 AEUV fallen, zweifellos eine Beschränkung vorliegt und es Sache der Tschechischen Republik wäre, diese Beschränkung zu rechtfertigen.

A.      Formulierung der Frage – zur Zulässigkeit

26.      Anders als man auf den ersten Blick meinen könnte, steht die Zulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens nicht in Zweifel.

27.      Um dies darzulegen und zum Kern der vom vorlegenden Gericht gestellten Frage zu gelangen, halte ich es für notwendig, kurz die Geschichte des Phänomens darzustellen, das heute als „rein innerstaatlicher Sachverhalt“ bekannt ist.

28.      Nach bekannter und ständiger Rechtsprechung sind die den freien Dienstleistungsverkehr betreffenden Bestimmungen des AEU-Vertrags nicht auf einen Sachverhalt anwendbar, dessen Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen(5). Dennoch sind in der umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu rein innerstaatlichen Sachverhalten die beiden unterschiedlichen Ebenen des materiellen Rechts und der Zulässigkeit zu unterscheiden.

1.      Vom materiellen Recht …

29.      Die „rechtswissenschaftliche Genese“(6) der Regel der rein innerstaatliche Sachverhalte findet sich in einer Reihe von Urteilen des Gerichtshofs vom Ende der 1970er Jahre, die alle aus der Zeit des Urteils Rewe-Zentral(7) („Cassis de Dijon“) stammen: Koestler(8), Knoors(9), Auer(10), Debauve u. a.(11) und Saunders(12). Während die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit und zum freien Dienstleistungsverkehr im Urteil Knoors(13) „in einem sehr konkreten Zusammenhang“(14) getroffen wurden und die Urteile Koestler(15) und Auer(16) einen grenzüberschreitenden Sachverhalt betrafen, wandte der Gerichtshof im Urteil Saunders  die Regel der rein innerstaatlichen Sachverhalte an(17).

30.      Das Urteil Saunders  betraf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gemäß dem heutigen Art. 45 AEUV. Eine britische Staatsangehörige, die sich einer Straftat für schuldig bekannt hatte, wurde dazu verurteilt, sich von England nach Nordirland zu begeben und nicht nach England oder Wales zurückzukehren. Der gesamte Sachverhalt beschränkte sich daher auf das Vereinigte Königreich. In einer solchen Situation war es für den Gerichtshof relativ einfach zu entscheiden, dass mit Art. 45 AEUV(18) „nicht beabsichtigt [wird], die Befugnis der Mitgliedstaaten einzuschränken, in ihrem eigenen Hoheitsgebiet in Ausführung der innerstaatlichen Strafgesetze Beschränkungen der Freizügigkeit für jede ihrer Gerichtsbarkeit unterliegende Person vorzusehen“(19), und dass „[d]ie Bestimmungen des Vertrages über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer … deshalb nicht auf Sachverhalte angewandt werden [können], die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen, das heißt, denen jeglicher Bezug zu irgendeinem der Tatbestände fehlt, die das [Unions]recht regelt“(20).

31.      Diese neu gewonnene(21) Erkenntnis hat dann im Zusammenspiel mit anderen Grundfreiheiten an Gestalt gewonnen. Kurze Zeit nach dem Urteil Saunders(22) entschied der Gerichtshof im Urteil Debauve u. a.(23), dass „die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nicht auf Betätigungen anwendbar sind, deren wesentliche Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen“. Er stellte jedoch fest, dass der Sachverhalt der betreffenden Rechtssache eine grenzüberschreitende Situation betraf.

32.      Es stand immer vollkommen außer Zweifel, dass es in diesen frühen Rechtssachen um eine Frage des materiellen Rechts ging: Damit die Grundfreiheiten des Vertrags sachlich anwendbar sind, bedarf es eines sogenannten grenzüberschreitenden Elements. Rein innerstaatliche Sachverhalte fallen nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten, da deren Ziel in der Liberalisierung des Austausches zwischen den Mitgliedstaaten besteht.

2.      … zur Zulässigkeit

33.      Die logische verfahrensrechtliche Konsequenz rein innerstaatlicher Sachverhalte, die nicht in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten fallen, ist, dass der Gerichtshof nicht zuständig ist, über solche Fragen zu entscheiden, und Vorabentscheidungsersuchen, die rein innerstaatliche Sachverhalte betreffen, damit unzulässig sind(24). Das Unionsrecht findet auf eine solche Situation eben keine Anwendung.

34.      Und dennoch hat es im Lauf der Jahre zahlreiche Fälle gegeben, in denen der Gerichtshof Fragen beantwortet hat, die sich in nationalen Verfahren ergaben, in denen sich der gesamte Sachverhalt auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränkte.

35.      Es ist nicht mehr notwendig, diese Rechtsprechung zusammenzutragen und zusammenzufassen, weil sie vor nicht allzu langer Zeit im Urteil Ullens de Schooten  zusammengefasst und systematisch analysiert wurde(25): In Rechtssachen, die aus ausschließlich innerstaatlichen Sachverhalten resultieren, ist gleichwohl in vier speziellen Situationen ein Vorabentscheidungsersuchen zulässig(26), und zwar, (1) wenn nicht ausgeschlossen ist, dass in anderen Mitgliedstaaten ansässige Staatsangehörige Interesse daran hatten oder haben, von diesen Freiheiten Gebrauch zu machen, um in dem Mitgliedstaat, der die betreffende nationale Regelung erlassen hat, Tätigkeiten auszuüben, und folglich diese unterschiedslos auf Inländer und Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten anwendbare Regelung Wirkungen entfalten kann, die sich nicht auf diesen Mitgliedstaat beschränken(27); (2) wenn das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Rahmen eines Verfahrens zur Nichtigerklärung von Bestimmungen anruft, die nicht nur für Inländer, sondern auch für die Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten gelten, und die Entscheidung, die das vorlegende Gericht im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen treffen wird, auch für die Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten Wirkung entfalten wird(28); (3) wenn sich die Auslegung der Grundfreiheiten als relevant erweist, weil nämlich das nationale Recht dem vorlegenden Gericht vorschreibt, einem Staatsangehörigen des Mitgliedstaats, zu dem dieses Gericht gehört, die gleichen Rechte zuzuerkennen, wie sie einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats in gleicher Lage aufgrund des Unionsrechts zustehen würden(29), und (4) wenn die Vorschriften des Unionsrechts durch das nationale Recht, das sich zur Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte, deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen, nach den im Unionsrecht getroffenen Regelungen richtet, für anwendbar erklärt werden(30).

3.      Anwendung auf den vorliegenden Fall: die Situation von BONVER WIN

36.      Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist die Versuchung sehr groß, entsprechend dem Vorschlag der Kommission zu antworten, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, festzustellen, ob es hier ein grenzüberschreitendes Element gibt.

37.      Damit würde jedoch das Wesentliche außer Acht gelassen.

38.      Das vorlegende Gericht geht in seinen Fragen weiter. Es geht ihm nicht darum, festzustellen, ob der Gerichtshof die Frage beantworten sollte (was ohnehin eine seltsame Frage an den Gerichtshof wäre), sondern darum, zu klären, ob die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV in Situationen, die eindeutig ein grenzüberschreitendes Element aufweisen, nicht anwendbar sein sollte. Anders ausgedrückt bittet das vorlegende Gericht um Hinweise zum Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV. Es möchte der Frage der „rein innerstaatlichen Sachverhalte“ auf den Grund gehen und stellt, wie mir scheint, die Frage, ob der Begriff der rein innerstaatlichen Sachverhalte künftig weiter als bislang aufgefasst werden sollte.

39.      Es handelt sich daher um eine Frage des materiellen Rechts, nicht der Zulässigkeit.

40.      Abschließend möchte ich betonen, dass die Zulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens bereits aus dem Urteil des Gerichtshofs Trijber und Harmsen  folgt(31). In jener Rechtssache hatte Herr Trijber eine Genehmigung für die Organisation von Bootsfahrten in Amsterdam (Niederlande) beantragt. Um die Zulässigkeit zu bejahen, genügte es dem Gerichtshof, „dass auch Angehörige anderer Mitgliedstaaten diese Dienstleistung in Anspruch nehmen können und die fragliche Regelung zudem alle Dienstleistungserbringer in ihrem Marktzugang beeinträchtigen kann, darunter auch solche, die aus anderen Mitgliedstaaten stammen und sich in den Niederlanden niederlassen möchten, um eine solche Dienstleistung anzubieten“(32).

41.      Der Gerichtshof stützte mit anderen Worten die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens u. a. darauf, dass die Dienstleistungsempfänger aus anderen Mitgliedstaaten kamen(33). Das Vorabentscheidungsersuchen war deshalb zulässig, weil die Empfänger der fraglichen Dienstleistungen nicht aus dem Mitgliedstaat kamen, in dem die Dienstleistungen angeboten wurden. Der vorliegenden Rechtssache liegt eine ähnliche Situation zugrunde.

42.      Um die Überlegungen zur Zulässigkeit zusammenzufassen: Der Gerichtshof kann – und sollte – für seine Antwort an das vorlegende Gericht nicht das Urteil Ullens de Schooten(34) heranziehen, da das Vorabentscheidungsersuchen eindeutig zulässig ist.

B.      Zum materiellen Recht

43.      Wenden wir uns nun also den materiell-rechtlichen Fragen der vorliegenden Rechtssache und dem Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV zu(35).

1.      Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV

44.      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Rechtssache nur den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nach dem AEU-Vertrag betrifft. Sie betrifft nicht die allgemeine Vereinbarkeit der einzelstaatlichen Maßnahme mit dem freien Dienstleistungsverkehr. Mit anderen Worten, die einzige Frage, die das vorlegende Gericht mit Hilfe des Gerichtshofs zu klären versucht, ist, ob eine Beschränkung gemäß Art. 56 AEUV vorliegt (was der Fall wäre, wenn der Sachverhalt unter diese Bestimmung fiele), und nicht, ob darüber hinaus eine Beschränkung durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt wäre.

45.      Gemäß Art. 56 AEUV sind im Rahmen der Bestimmungen des Dienstleistungen betreffenden Kapitels des AEU-Vertrags Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten.

46.      Diese Vorschrift, die eine Grundregel oder Grundnorm(36) des freien Dienstleistungsverkehrs im Binnenmarkt darstellt und durch eine Reihe von sekundärrechtlichen Bestimmungen insbesondere der Dienstleistungsrichtlinie ergänzt wurde, hat sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit entwickelt. Vom Vertrag zwar als Auffangfreiheit konzipiert(37), hat der Gerichtshof sie schon früh als „fundamentalen Grundsatz des Vertrags“ bezeichnet(38). Er hat darüber hinaus festgestellt, dass diese Grundfreiheit unmittelbare Wirkung hat(39) und auch für unterschiedslos angewandte Maßnahmen gilt(40). Art. 56 AEUV soll daher ebenso wie die Art. 34, 45 und 49 AEUV eher Handelshindernisse als eine bloße Diskriminierung zwischen inländischen und ausländischen Marktteilnehmern beseitigen. Gleichzeitig hat der Gerichtshof den Mitgliedstaaten gestattet, bei der Rechtfertigung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Form von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zurückzugreifen. Darüber hinaus hat der Gerichtshof, was für den vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung ist, entschieden, dass die Dienstleistungsfreiheit sowohl zugunsten des Dienstleistenden als auch zugunsten des Dienstleistungsempfängers gilt(41). Diese Weiterentwicklung des freien Dienstleistungsverkehrs ging Hand in Hand mit dem Übergang der Volkswirtschaften und Gesellschaften der Mitgliedstaaten vom sekundären zum tertiären Sektor.

47.      Ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, ist bei der Dienstleistungsfreiheit schwieriger zu bestimmen als bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit oder der Niederlassungsfreiheit(42), und es hat einige Zeit gedauert, bis vier denkbare grenzüberschreitende Situationen(43), in denen die Dienstleistungsfreiheit Anwendung findet, allgemein anerkannt wurden. Erstens die Situation, in der der Dienstleistende, um Dienstleistungen anzubieten, die Grenze überschreitet(44). Dies ist zweifellos das Art. 56 AEUV zugrunde liegende Paradigma(45), das sich im Wortlaut dieser Bestimmung eindeutig widerspiegelt. Zweitens die Situation, in der der Dienstleistungsempfänger die Grenze überschreitet, um Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen(46). Drittens Situationen, in denen sowohl der Dienstleistende als auch der Dienstleistungsempfänger eine Grenze überschreiten und danach die Dienstleistung erbracht wird(47). Und viertens Situationen, in denen die Dienstleistung selbst die Grenze überschreitet(48).

48.      Im Unterschied zu anderen Grundfreiheiten wie der Freizügigkeit der Arbeitnehmer oder auch den Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft ist es nicht die Staatsangehörigkeit, sondern die Niederlassung(49) der betroffenen Personen, die über das grenzüberschreitende Element entscheidet(50).

49.      Was speziell die zweite Situation betrifft, in der der Dienstleistungsempfänger die Grenze überschreitet, um die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, fallen sowohl den Dienstleistenden als auch den Dienstleistungsempfänger betreffende Beschränkungen in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV. Dabei werden die Beschränkungen für den Dienstleistenden von Art. 56 AEUV deshalb erfasst, weil sie zwangsläufig Beschränkungen für den Dienstleistungsempfänger zur Folge haben.

50.      Eine Beschränkung kann daher entweder im Mitgliedstaat des Dienstleistenden oder im Mitgliedstaat des Dienstleistungsempfängers verursacht werden. Der Vertrag behandelt beide Beschränkungen gleich. Das ist nur folgerichtig. Während der Vertrag z. B. bei der Warenverkehrsfreiheit zutreffend zwischen Einfuhr(51) und Ausfuhr(52) unterscheidet und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (sehr zu Recht) für die Einfuhr strengere Anforderungen enthält(53), gibt es eine solche Unterscheidung bei der Dienstleistungsfreiheit nicht, und zwar aus dem einfachen Grund, dass es schwieriger ist, hierbei begrifflich zwischen „Einfuhr“ und „Ausfuhr“ zu unterscheiden. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen hierfür ein Paradebeispiel.

51.      In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof entschieden, dass „[e]in Unternehmen … sich gegenüber dem Staat, in dem es seinen Sitz hat, auf den freien Dienstleistungsverkehr in der Seeschifffahrt zwischen Mitgliedstaaten … berufen [kann], sofern die Leistungen an Dienstleistungsnehmer erbracht werden, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind“(54).

52.      Darüber hinaus hat der Gerichtshof zur Praxis des sogenannten „cold-calling“, d. h. der telefonischen Kontaktaufnahme mit Einzelpersonen ohne deren vorherige Zustimmung, um ihnen Finanzdienstleistungen anzubieten, festgestellt, dass „[d]ie Anwendbarkeit der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr … nicht von der vorherigen Existenz eines bestimmten Empfängers abhängig [ist]“(55). Der Gerichtshof hat auch erläutert, warum er so entschieden hat, nämlich weil „der freie Dienstleistungsverkehr illusorisch würde, wenn nationale Regelungen das Anbieten von Dienstleistungen nach Belieben behindern könnten“(56). Somit fällt bereits die Vorbereitung der Erbringung einer Dienstleistung unter Art. 56 AEUV(57).

53.      Der Gerichtshof hat auch entschieden, dass eine potenzielle Beschränkung ausreicht, um den Schutzbereich von Art. 56 AEUV zu eröffnen.

54.      Zusammenfassend möchte ich gerne auf die Schlussanträge des Generalanwalts Bobek in der Rechtssache TÜV Rheinland LGA Products und Allianz IARD(58) verweisen, in denen er zutreffend ausgeführt hat: „Das grenzüberschreitende Potenzial bleibt auf der Ebene einer vernünftig begründbaren Annahme: So reicht im Kontext der Dienstleistungen der Umstand, dass z. B. einige Empfänger einer Dienstleistung wahrscheinlich aus einem anderen Mitgliedstaat kommen, dafür aus, dass die Regelungen des Vertrags über Dienstleistungen anwendbar werden.“

2.      Anwendung auf den vorliegenden Fall: die Situation von BONVER WIN

55.      Dies führt uns zum vorliegenden Fall und zu den vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Fragen.

56.      Aus der vorstehenden Analyse ergibt sich, dass der vorliegende Fall eindeutig in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV fällt: Es gibt einen in der Tschechischen Republik niedergelassenen Dienstleistenden, der seine Dienstleistungen u. a. an üblicherweise in Deutschland ansässige Kunden erbringt, die die deutsch-tschechische Grenze überschreiten, um diese Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.

57.      Darüber hinaus liegt eine Beschränkung der Tätigkeit von BONVER WIN vor: Dass sie ihre Geschäftstätigkeit nicht mehr am selben Ort wie bisher ausüben kann, erfüllt zweifellos die entsprechenden Voraussetzungen der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs. Als Folge davon sind auch ihre Kunden in ihrer Möglichkeit, die Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, beschränkt. Wenn BONVER WIN ihre Geschäftstätigkeit in dem Teil der Stadt, in dem sie niedergelassen war, einstellen muss, können die Kunden dort nicht länger ihr Geld verspielen.

58.      Dabei ist es unerheblich, dass die Beschränkung durch den – aus der Sicht des Dienstleistenden, BONVER WIN – Ursprungsmitgliedstaat(59) auferlegt wird. Der Gerichtshof kann sich hierfür auf sein Urteil Alpine Investments(60) stützen, in dem er festgestellt hat, dass die Dienstleistungsfreiheit nach dem Vertrag „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der [Union] allgemein [verbietet]“ und diese Freiheit somit „nicht nur vom Staat des Leistungsempfängers, sondern auch vom Staat des Leistungserbringers auferlegte Beschränkungen“ betrifft.

59.      Auf der Grundlage dieser Feststellung hätte ich gesagt: Der Fall ist abgeschlossen.

3.      Notwendigkeit der Begrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 56 AEUV?

60.      Die vorliegende Rechtssache ist durch zwei weitere Umstände gekennzeichnet: erstens die Tatsache, dass Adressat der Beschränkung nicht der Dienstleistungsempfänger ist, dessen Überschreiten der Grenze die Anwendbarkeit von Art. 56 AEUV auslöst, sondern der Dienstleistungserbringer, und, zweitens, die Bedenken des nationalen Gerichts hinsichtlich der lediglich potenziellen Möglichkeit deutscher Kunden und die damit im Zusammenhang stehende Frage einer De-minimis-Regelung.

a)      Ein Dienstleistungsempfänger, der die Anwendung des Art. 56 AEUV für den Dienstleistenden auslöst

61.      Ich sehe nicht, wie die Tatsache, dass es der Dienstleistungsempfänger ist, der die Grenze überschreitet, meine Schlussfolgerung in irgendeiner Weise ändern sollte. Die Frage des Anwendungsbereichs des Art. 56 AEUV ist objektiv in dem Sinne, dass er entweder eröffnet ist – wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind – oder nicht.

62.      Diese Frage ist von derjenigen zu unterscheiden, ob sich der Dienstleistende in einer solchen Situation gegenüber seinem eigenen Mitgliedstaat auf Art. 56 AEUV berufen kann, d. h., ob er daraus ein Recht ableiten kann, das einem wirtschaftlichen Grundrecht entspricht.

63.      Diese Frage ist zu bejahen.

64.      Wie bereits dargelegt, stellt die Freiheit des Dienstleistungsempfängers, Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, nur die Kehrseite der Freiheit des Dienstleistenden dar, Dienstleistungen zu erbringen. In einer solchen Situation wäre es merkwürdig, wenn sich beispielsweise nur die polnischen oder deutschen Kunden von BONVER WIN in Verfahren vor den tschechischen Gerichten auf Art. 56 AEUV berufen könnten, während BONVER WIN dies selbst nicht tun könnte. Insoweit sollte eine Parallele zu der Entscheidung gezogen werden, die der Gerichtshof auf dem Gebiet der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV in der Rechtssache Clean Car Autoservice(61) getroffen hat. Dort hat der Gerichtshof festgestellt, dass sich auch ein Arbeitgeber, der im Mitgliedstaat seiner Niederlassung Angehörige eines anderen Mitgliedstaats als Arbeitnehmer beschäftigen will,  auf die in Art. 45 AEUV verankerte Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen kann.

b)      Eine Keck–Entscheidung für Dienstleistungen?

65.      Eine solche Feststellung impliziert eindeutig, dass der sachliche Anwendungsbereich nach geltendem Recht sehr groß ist, was die Frage aufwirft, ob der Gerichtshof die Einführung einer Begrenzung in Betracht ziehen sollte, wie er sie 1993 im Urteil Keck und Mithouard(62) im Hinblick auf den freien Warenverkehr eingeführt hat. Die Argumentationslinie für eine solche Begrenzung wäre die folgende: Wie in der Rechtssache Keck und Mithouard(63) haben wir es hier mit einer rechtlich und tatsächlich unterschiedslos anwendbaren Maßnahme im Hinblick auf die Freiheit, Dienstleistungen zu erbringen, und die entsprechende Freiheit, Dienstleistungen zu empfangen, zu tun. Hier fehlt es deshalb an einem diskriminierenden Element: Aus der Sicht des Dienstleistungsanbieters befindet sich jedes ausländische Unternehmen, das sich in Děčín niederlassen möchte, um dort Glücksspiele anzubieten, in genau der gleichen Situation wie BONVER WIN und könnte deshalb seine Geschäftstätigkeit nicht in dem festgelegten Stadtteil ausüben. Umgekehrt kann, was den Dienstleistungsempfänger betrifft, kein Empfänger – weder ein tschechischer noch ein ausländischer – Glücksspieldienstleistungen in dem betreffenden Stadtteil in Anspruch nehmen. Wenn der Begriff der „bestimmten Verkaufsmodalität“, wie er im Urteil Keck und Mithouard(64) entwickelt wurde, tatsächlich den Marktzugang eines Unternehmens meint, das beabsichtigt, Waren zu verkaufen oder, wie im vorliegenden Fall, Dienstleistungen anzubieten, liegt es dann nicht nahe, diejenigen rechtlich und tatsächlich unterschiedslos anwendbaren Maßnahmen vom Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV auszunehmen, die den Marktzugang von Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten nicht behindern?

66.      Diese Frage betrifft den Kern der Wirtschaftsverfassung der Union und das Verständnis davon, was eine Beschränkung des grenzüberschreitenden Handels darstellt und darstellen sollte.

67.      Jegliche Erwägungen, die Dienstleistungsfreiheit um eine solche Regelung zu ergänzen, möchte ich mit einem entschiedenen ‚Nein‘ zurückweisen.

68.      Vor allem scheint es mir beim derzeitigen Stand der Rechtsprechung des Gerichtshofs keinen Ansatzpunkt für solche Erwägungen zu geben(65).

69.      Der Gerichtshof verfolgt bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Art. 56 AEUV konsequent einen hindernisbasierten (im Gegensatz zu einem diskriminierungsbasierten) Ansatz. Ausdrücklich geschieht dies in Urteilen(66) wie Gebhard(67) und Alpine Investments(68), auf die ich bereits Bezug genommen habe.

70.      Allerdings könnte man jetzt die Frage stellen, ob eine Begrenzung von Art. 56 AEUV nach Maßgabe des Urteils Keck und Mithouard(69) „vielleicht noch [aus]steht“(70). Meines Erachtens gibt es aber aus den Gründen, die ich im Folgenden darlegen werde, keinen Grund für eine solche Fortentwicklung der Rechtsprechung.

71.      Erstens ist zweifelhaft, ob das Urteil Keck und Mithouard(71) in Bezug auf den freien Warenverkehr immer noch eine gute Entscheidung ist. Die Zeiten, in denen der Gerichtshof ausdrücklich auf diese Entscheidung Bezug genommen hat, sind vorbei und die Anlässe, bei denen er auf den dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsgedanken zurückgreift, selten. Ich bin mir bewusst, dass ich früher zu dem Schluss gekommen bin, dass „das Urteil Keck aktuell [bleibt]“(72), aber ich frage mich nun, ob dies um die Formulierung „nominell, im Bereitschaftsmodus“ ergänzt werden sollte. Oder vielmehr, das Urteil Keck hat sich von einem Löwen in eine Hauskatze verwandelt: vielleicht gezähmt, aber immer noch unmöglich zu fassen.

72.      Zweitens war die Argumentation im Urteil Keck und Mithouard(73) seinerzeit schwer nachvollziehbar, und dem Gerichtshof wurde zu Recht vorgeworfen, dass der Ausdruck „bestimmte Verkaufsmodalitäten“ in Ermangelung eindeutiger Kriterien für die Beurteilung einen konkreten Falles in der Praxis nicht ohne Weiteres anwendbar ist(74). Wie sich später herausstellte, ging es im Urteil Keck und Mithouard(75) nicht eigentlich um „bestimmte Verkaufsmodalitäten“, sondern darum, ob der Marktzugang erschwert, wenn nicht gar behindert wird. Und selbst dann ist die Bestimmung dessen, was Marktzugang genau bedeutet, eine schwierige Aufgabe und unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit problematisch.

73.      Drittens ist zwar grundsätzlich einer parallelen Auslegung der Grundfreiheiten der Vorzug zu geben; gleichwohl ist es schwierig, Vergleiche zwischen dem freien Warenverkehr und dem freien Dienstleistungsverkehr zu ziehen, wenn es um die Dogmatik der Verkaufsmodalitäten und des Marktzugangs geht. Es ist leichter, eine solche Theorie im Zusammenhang mit (hauptsächlich)(76) materiellen Gütern zu entwickeln. Bei Dienstleistungen liegen die Dinge anders: Wegen der immateriellen Natur der Dienstleistung ist es schwieriger zu bestimmen, was die Dienstleistung selbst ausmacht und was nicht direkt mit ihr im Zusammenhang steht.

74.      Viertens besteht, wenn man akzeptiert, dass es im Urteil  Keck und Mithouard(77) (auch) um eine Kontrolle der Zahl der vom Gerichtshof zu behandelnden Verfahren in Fällen ging, die weniger mit den Waren selbst als mit den wirtschaftlichen Freiheiten der Händler zu tun hatten, was der Gerichtshof bereitwillig zugegeben hat – und was eine der großen Ironien des Urteils Keck und Mithouard(78) erklären könnte, nämlich dass der Sachverhalt auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränkt war(79), mit der Folge, dass der freie Warenverkehr in diesem Fall ohnehin nicht anwendbar war und die Sache deshalb nicht als zulässig hätte angesehen werden können – meines Erachtens keine Notwendigkeit, das Urteil Keck und Mithouard(80) auf andere Grundfreiheiten auszudehnen. Was den freien Dienstleistungsverkehr betrifft, so kann ich nicht erkennen, dass sich Dienstleistungserbringer „immer häufiger“(81) auf ihre Rechte aus Art. 56 AEUV berufen würden, und mir ist auch nicht bekannt, dass andere eine solche Tendenz sähen. Ganz im Gegenteil. Tatsächlich hat der Unionsgesetzgeber in den letzten zwei Jahrzehnten einen Teil seiner Bemühungen auf die Förderung der Dienstleistungsfreiheit in der gesamten Union gerichtet, insbesondere mit dem Erlass der Dienstleistungsrichtlinie. Dabei wurde die Auffassung vertreten, dass die Dienstleistungsfreiheit den Wirtschaftsteilnehmern zugänglicher gemacht werden sollte. Die Aufnahme einer einschränkenden Regelung in das Primärrecht stünde in krassem Widerspruch zu dieser Entwicklung und würde damit insoweit einen bedauerlichen Rückschritt darstellen.

75.      Fünftens, und dies ist der entscheidende Punkt, hat der Gerichtshof (zu Recht) auch dann nicht auf das Urteil Keck und Mithouard(82) zurückgegriffen, wenn er dies bei der Auslegung der Niederlassungsfreiheit eines Dienstleistungserbringers im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie hätte tun können. Im Urteil X und Visser(83) hat er festgestellt, dass eine Maßnahme, die zweifellos eine „Verkaufsmodalität“ im Sinne des Urteils Keck und Mithouard(84) dargestellt hätte, gleichwohl in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß der Dienstleistungsrichtlinie fällt und damit „eine Abkehr von den Vorstellungen darstellt, die zu der Entscheidung im Urteil Keck  geführt haben“(85).

76.      Es gibt daher keinen Grund, den Grundgedanken eines der am häufigsten kritisierten Urteile auf dem Gebiet des freien Warenverkehrs(86) auf andere Grundfreiheiten zu übertragen.

c)      Eine De–minimis-Regelung für Art. 56 AEUV?

77.      In der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass Art. 56 AEUV – oder auch irgendeine andere Grundfreiheit – einer De-minimis-Regelung in dem Sinn unterläge, dass der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nur dann eröffnet ist, wenn eine bestimmte Anzahl von Dienstleistungsempfängern eine Dienstleistung in Anspruch nimmt.

78.      Obwohl der Gerichtshof festgestellt hat, dass der freie Dienstleistungsverkehr auf einen konkreten, vom vorlegenden Gericht beschriebenen Sachverhalt nicht anwendbar ist, handelte es sich hierbei vor allem um Situationen, in denen die Verbindung zwischen der in Frage stehenden nationalen Maßnahme und der Grundfreiheit zu schwach war.

79.      Es gibt einen guten Grund für diese Rechtsprechung und die Tatsache, dass der Gerichtshof nicht auf De–minimis-Überlegungen zurückgreift: Der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit muss anhand qualitativer Kriterien bestimmt werden, die in der gesamten Union ohne Weiteres anwendbar sind. Quantitative Kriterien dagegen können und sollten ihren Anwendungsbereich nicht bestimmen. Ganz abgesehen davon wäre es unmöglich, eine quantitative Schwelle festzusetzen oder zu rechtfertigen. Was wäre z. B. im Fall BONVER WIN die Messlatte? Zehn Kunden? Hundert? Tausend? Ein bestimmter Prozentsatz der Kunden als Teil der „Gesamtzahl“ der Kunden? Beispielsweise 15 %? Oder abhängig von der Summe, die die Kunden verspielen? Entspricht ein Kunde, der 1 000 Euro einsetzt, zehn Kunden, die 100 Euro einsetzen? Diese Beispiele mögen simpel erscheinen, veranschaulichen meines Erachtens aber sehr gut, dass das Konzept einer De–minimis-Regelung im Zusammenhang mit den Grundfreiheiten eine künftige Quelle von Problemen darstellen würde.

80.      Dass sich der quantitative De–minimis-Gedanke mehr auf den konkreten Sachverhalt eines Falles als auf seine rechtlichen Aspekte bezieht, hätte ein weiteres grundlegendes Problem zur Folge. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein und dieselbe Maßnahme in einem Mitgliedstaat der Union als de minimis betrachtet werden könnte, in einem anderen aber nicht. Dies könnte dazu führen, dass für die Marktteilnehmer nicht mehr die gleichen Wettbewerbsbedingungen bestünden, die die Vorschriften über den Binnenmarkt ja gerade herstellen wollen. Oder sollte de minimis abstrakt definiert werden? Falls ja, wie und von wem? Wir sollten nicht vergessen, dass wir uns hier in einem nicht harmonisierten Bereich befinden, in dem die Maßnahmen der Mitgliedstaaten an einer Grundfreiheit des Vertrags gemessen werden müssen, und dass der Binnenmarkt ein Bereich geteilter Zuständigkeit der Union bleibt. Diese Situation lässt sich nicht mit derjenigen des Wettbewerbsrechts der Union vergleichen, wo die Unionsvorschriften selbst bestimmte Grenzen festsetzen.

81.      Die Argumente gegen die Einführung einer De-minimis-Regelung im Zusammenhang mit dem freien Dienstleistungsverkehr gemäß Art. 56 AEUV oder auch mit jeder anderen Grundfreiheit zusammenfassend ist zu betonen, dass es sich hier um eine tatsächliche, nicht um eine rechtliche Frage handelt. Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ist es Sache des nationalen Gerichts, über den Sachverhalt zu entscheiden. Den nationalen Gerichten die Einführung einer solchen Regel zu gestatten, würde zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts führen und das Ziel, gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Marktteilnehmer zu schaffen, gefährden.

82.      Daraus folgt, dass eine De-minimis-Regelung im Zusammenhang mit Art. 56 AEUV grundsätzlich abzulehnen ist.

V.      Ergebnis

83.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht, Tschechische Republik) gestellten Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

Die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV – die keine De-minimis-Regelung enthält – findet auf eine Situation, in der ein in einem Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen aufgrund einer öffentlichen Maßnahme, die die Modalitäten der Erbringung von Dienstleistungen, wie z. B. den genauen Standort, festlegt, die Erlaubnis zur Ausübung seiner Tätigkeit verliert, dann Anwendung, wenn einige seiner Kunden aus einem anderen Mitgliedstaat stammen als demjenigen, in dem es ansässig ist, und zwar unabhängig davon, ob die fragliche nationale Maßnahme (rechtlich und tatsächlich) unterschiedslos anwendbar ist.


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