Vorläufige Fassung

BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS

21. Juli 2017()

„Vorläufiger Rechtsschutz – Erdgasbinnenmarkt – Richtlinie 2009/37/EG – Antrag der Bundesnetzagentur auf Änderung der Bedingungen der Ausnahme von den Unionsregeln für den Betrieb der OPAL-Gasfernleitung – Beschluss der Kommission zur Änderung der Bedingungen der Ausnahme von den Unionsregeln – Antrag auf Aussetzung des Vollzugs – Fehlende Dringlichkeit“

In der Rechtssache T‑849/16 R

PGNiG Supply & Trading GmbH mit Sitz in München (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwalt M. Jeżewski,

Antragstellerin,

gegen

Europäische Kommission, vertreten durch O. Beynet und K. Herrmann als Bevollmächtigte,

Antragsgegnerin,

unterstützt durch

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch T. Henze und R. Kanitz als Bevollmächtigte,

Streithelferin,

wegen eines Antrags nach den Art. 278 und 279 AEUV, gerichtet auf die Aussetzung des Vollzugs des Beschlusses C(2016) 6950 final der Kommission vom 28. Oktober 2016 zur Überprüfung der nach der Richtlinie 2003/55/EG gewährten Ausnahme der Ostseepipeline-Anbindungsleitung von den Anforderungen für den Netzzugang Dritter und die Entgeltregulierung

erlässt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

folgenden

Beschluss

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Mit der Entscheidung K(2009) 4694 vom 12. Juni 2009 forderte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die Bundesnetzagentur (BNetzA, Deutschland) gemäß Art. 22 der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. 2003, L 176, S. 57) auf, die Entscheidung vom 25. Februar 2009 zu ändern, mit der die BNetzA die Transportkapazitäten des Gasfernleitungsvorhabens Ostseepipeline-Anbindungsleitung (im Folgenden: OPAL), bei dem es sich um die im Osten gelegene terrestrische Anbindung der Gasfernleitung Nord-Stream 1 handelt, dessen Einspeisepunkt bei der Ortschaft Lubmin in der Nähe von Greifswald (Deutschland) und dessen Ausspeisepunkt in Brandov (Tschechische Republik) liegt, von der Anwendung der in Art. 18 dieser Richtlinie vorgesehenen Regeln über den Netzzugang Dritter und von der in ihrem Art. 25 Abs. 2 bis 4 vorgesehenen Tarifregelung ausgenommen hat.

2        Die Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 legte folgende Bedingungen fest:

„a)      Ein Unternehmen, das in einem oder mehreren der relevanten vor- oder nachgelagerten Erdgasmärkte, welche die Tschechische Republik umfassen, marktbeherrschend ist, darf, vorbehaltlich der Regelung in Buchstabe (b), in keinem Jahr mehr als 50 % der Ausspeisekapazität der OPAL-Pipeline an der tschechischen Grenze buchen. Die Buchungen von Unternehmen, die zur selben Unternehmensgruppe gehören wie Gazprom und Wingas[,] werden zusammen betrachtet. Buchungen von marktbeherrschenden Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen, zwischen denen langfristige und wesentliche Gasliefervereinbarungen bestehen …, werden aggregiert betrachtet …

b)      Die Kapazitätsobergrenze von 50 % darf überschritten werden, wenn das betroffene Unternehmen … auf der OPAL eine Gasmenge von 3 Mrd. m³/a dem Markt in einem offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren anbietet (,Gas-Release-Programm‘). Die Betreibergesellschaft bzw. das (die) Unternehmen, welche(s) zur Ausführung des Gas-Release-Programms verpflichtet ist (sind), muss (müssen) die Verfügbarkeit korrespondierender Transportkapazität mit frei wählbarem Ausspeisepunkt gewährleisten (,Capacity-Release-Programm‘). Die Ausgestaltung des Gas-Release- und des Capacity-Release-Programms ist von der BNetzA zu genehmigen.“

3        Am 7. Juli 2009 änderte die BNetzA ihre Entscheidung vom 25. Februar 2009 und passte sie diesen in der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 vorgesehenen Bedingungen an. Die BNetzA gewährte die Ausnahme von den Regelungen für die Dauer von 22 Jahren.

4        Die OPAL-Gasfernleitung wurde am 13. Juli 2011 in Betrieb genommen und hat eine jährliche Kapazität von rund 36,5 Mrd. m³. Aufgrund der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 und der Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in der durch deren Entscheidung vom 7. Juli 2009 geänderten Fassung wurde die gesamte Kapazität der OPAL-Gasfernleitung von der Anwendung der Bestimmungen über den regulierten Netzzugang Dritter und von der Entgeltregulierung gemäß der Richtlinie 2003/55 ausgenommen.

5        Die nicht reservierten 50 % der Kapazität dieser Gasfernleitung wurden nie genutzt, weil Gazprom das in der Entscheidung der Kommission vom 12. Juni 2009 genannte Gas-Release-Programm nicht umgesetzt hat. Die Einspeisekapazität der Gasfernleitung in der Nähe von Greifswald ist nur für Dritte von Interesse, die in der Lage sind, Gas an diesem Punkt der Gasfernleitung einzuspeisen. Bei der derzeitigen technischen Konfiguration kann Erdgas an diesem Einspeisepunkt nur über die Gasfernleitung Nord-Stream 1 angeliefert werden, die von der Gazprom-Gruppe genutzt wird, um Gas aus russischen Gasfeldern zu transportieren, so dass offenbar von vornherein nur 50 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung genutzt werden.

6        Am 13. Mai 2016 teilte die BNetzA der Kommission gemäß Art. 36 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. 2009, L 211, S. 94) ihre Absicht mit, einige Bestimmungen der 2009 gewährten Ausnahme in Bezug auf den von der Opal Gastransport GmbH & Co. KG (im Folgenden: OGT) betriebenen Abschnitt der OPAL-Gasfernleitung zu ändern.

7        Am 28. Oktober 2016 erließ die Kommission auf der Grundlage von Art. 36 Abs. 9 der Richtlinie 2009/73 den Beschluss C(2016) 6950 final zur Überprüfung der nach der Richtlinie 2003/55 gewährten Ausnahme der Ostseepipeline-Anbindungsleitung von den Anforderungen für den Netzzugang Dritter und die Entgeltregulierung (im Folgenden: angefochtener Beschluss), der an die BNetzA gerichtet ist.

8        In dem angefochtenen Beschluss erhielt die Kommission ihre schon im Beschluss vom 12. Juni 2009 erteilte Genehmigung der Ausnahme der Gasfernleitung OPAL von den Anforderungen an den Netzzugang Dritter für den Abschnitt zwischen dem Einspeisepunkt in der Nähe von Greifswald und dem Ausspeisepunkt Brandov für eine Kapazitätsobergrenze von 50 % aufrecht. Hingegen wurden die verbleibenden – und bislang mangels Umsetzung des Gas-Release-Programms durch Gazprom nicht genutzten – 50 % der Kapazität dieses Abschnitts freigegeben, d. h. den Regeln über den Netzzugang Dritter unterworfen. Diese Freigabe muss durch eine Zuweisung der Transportkapazitäten erfolgen, die der Betreiber der Gasfernleitung im Rahmen von transparenten und nicht diskriminierenden Auktionen zu erteilen hat.

9        Da diese diskriminierungsfreie und transparente Überlassung auf diese Weise freigegebener Transportkapazitäten de facto auch dazu führen konnte, dass Gazprom eksport sie nutzt, erhöhte die Kommission die von der BNetzA vorgeschlagene Obergrenze für die Kopplungskapazitäten des Typs FZK (feste frei zuordenbare Kapazitäten) am Ausspeisepunkt der Gasfernleitung, um sicherzustellen, dass Dritte effektiven Zugang zu den „freigegebenen“ Kapazitäten haben können. So hat der Betreiber der OPAL-Gasfernleitung anderen Nutzern als dem Unternehmen, das den tschechischen Erdgasmarkt beherrscht, im Rahmen einer Versteigerung FZK-Verbindungskapazitäten in einem anfänglichen Umfang von 3,2 Mio. kWh zur Verfügung zu stellen. Sollte sich jedoch bei der jährlichen Auktion herausstellen, dass die Nachfrage nach FZK-Kapazitäten am Ausspeisepunkt Brandov 90 % der angebotenen Kapazitäten übersteigt, ist die BNetzA verpflichtet, die verfügbaren FZK-Kapazitäten bei der folgenden jährlichen Auktion um 1,6 Mio. kWh zu erhöhen. Die verfügbaren FZK-Kapazitäten können langfristig 6,4 Mio. kWh, d. h. 20 % der Gesamtkapazität der OPAL-Gasfernleitung, erreichen.

10      Außerdem führte die Kommission in Anbetracht der mehrstufig aufsteigenden Natur der Auktionen und um zu verhindern, dass die in der Tschechischen Republik marktbeherrschende Einheit ihre Mitbewerber überbietet, eine zusätzliche Bedingung ein, nach der eine solche Einheit ihre Gebote im Rahmen der Auktion der FZK-Kapazitäten nur zum Basispreis der Kapazitäten abgeben kann, was somit bedeutet, dass der gebotene Preis den durchschnittlichen Basispreis der regulierten Entgelte im Fernleitungsnetz vom Gaspool-Marktgebiet in Deutschland nach der Tschechischen Republik, der im selben Jahr für vergleichbare Produkte gilt, nicht übersteigen kann.

11      Am 28. November 2016 änderte die BNetzA die dem Betreiber der OPAL-Gasfernleitung mit ihrer Entscheidung vom 25. Februar 2009 gewährte Ausnahme im Einklang mit dem angefochtenen Beschluss.

 Verfahren und Anträge der Beteiligten

12      Mit Klageschrift, die am 4. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Antragstellerin, die PGNiG Supply & Trading GmbH (im Folgenden: PGNiG Supply), Klage auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erhoben.

13      Mit gesondertem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat PGNiG Supply den vorliegenden Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt, mit dem sie im Kern beantragt,

–        den Vollzug des angefochtenen Beschlusses bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;

–        der Kommission aufzugeben, von der BNetzA zu verlangen, die Umsetzung des in dem angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Standpunkts der Kommission bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;

–        der Kommission aufzugeben, von der BNetzA zu verlangen, alle möglichen rechtlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung einer Entscheidung, eines Vergleichs, eines öffentlich-rechtlichen Vertrags oder jeder anderen Durchführungsmaßnahme, die bzw. der die Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in ihrer Fassung vom 7. Juli 2009 ändert, ergänzt, aufhebt oder in anderer Weise beeinflusst, bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache auszusetzen;

–        der Kommission aufzugeben, von der BNetzA zu verlangen, das Recht zur Kündigung des am 28. November 2016 mit OGT, PJSC Gazprom und Gazprom eksport geschlossenen Vertrags auszuüben und anschließend eine neue Durchführungsmaßnahme nationalen Rechts in einem Verfahren zu erlassen, das die Beteiligung Dritter, darunter auch von Nichtregierungsorganisationen, gewährleistet;

–        der Kommission aufzugeben, von OGT zu verlangen, bis zur Verkündung des Urteils zur Hauptsache keinen Zugang zu Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung zu anderen Bedingungen als denen zu gewähren, die durch die Entscheidung der BNetzA vom 25. Februar 2009 in ihrer Fassung vom 7. Juli 2009 festgelegt wurden;

–        jede andere Anordnung gegenüber der Kommission oder OGT zu treffen, die der Präsident des Gerichts für angebracht hält, um eine vergleichbare Wirkung zu erzielen;

–        den vorliegenden Antrag gemäß Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts vor dem 23. Dezember 2016 zu prüfen.

14      In ihrer Stellungnahme zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, die am 14. Dezember 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, beantragt die Kommission im Kern,

–        diesen Antrag zurückzuweisen;

–        PGNiG Supply die Kosten aufzuerlegen.

15      Mit Beschluss vom 23. Dezember 2016, PGNiG Supply & Trading/Kommission (T‑849/16 R), hat der Präsident des Gerichts gemäß Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung die beantragte Aussetzung des Vollzugs bis zum Erlass des Beschlusses bewilligt, der das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beendet. Außerdem hat er den Beteiligten eine Reihe von Fragen gestellt, die diese am 16. Januar 2017 beantwortet haben.

16      Mit Schriftsätzen, die am 10. Januar 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben OGT und Gazprom eksport beantragt, im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Am 18. Januar 2017 haben die Hauptparteien ihre Stellungnahmen zu diesen Anträgen eingereicht.

17      Am 1. Februar 2017 hat der Präsident des Gerichts dem am 19. Januar 2017 eingegangenen Antrag der Bundesrepublik Deutschland auf Zulassung als Streithelferin, gegen den weder die Kommission noch PGNiG Supply in ihren am 30. bzw. 31. Januar 2017 eingegangenen Stellungnahmen Einwände erhoben haben, stattgegeben. Der Streithilfeschriftsatz der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung der Anträge der Kommission ist am 9. Februar 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen. Die Kommission und PGNiG Supply haben ihre Stellungnahmen zu diesem Schriftsatz am 3. bzw. 10. März 2017 eingereicht.

18      Am 3. Februar 2017 hat die Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. (im Folgenden: Gaz-System) beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von PGNiG Supply zugelassen zu werden. Am 14. Februar 2017 haben die Hauptparteien ihre Stellungnahmen zu diesem Antrag eingereicht.

19      Am 28. Februar 2017 hat PGNiG Supply einen ergänzenden Schriftsatz sowie eine Anlage eingereicht, die aus [vertraulich]() besteht. Am 28. Juni 2017 hat PGNiG Supply die vertrauliche Behandlung dieser Dokumente gegenüber der Bundesrepublik Deutschland beantragt, die diesem Antrag nicht widersprochen hat.

20      Nachdem der angefochtene Beschluss am 3. Januar 2017 auf der Website der Kommission veröffentlicht worden ist, hat PGNiG Supply am 13. März 2017 einen ergänzenden Schriftsatz zu ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eingereicht, zu dem die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland am 3. April 2017 Stellungnahmen eingereicht haben.

21      Mit Schreiben vom 22. Juni 2017 sind die Beteiligten zu einer auf den 5. Juli 2017 anberaumten Anhörung geladen worden, um ihre Argumente zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit und der Interessenabwägung vorzutragen. Bei dieser Gelegenheit ist der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland mitgeteilt worden, dass wegen des Antrags auf vertrauliche Behandlung des von PGNiG Supply am 28. Februar 2017 eingereichten ergänzenden Schriftsatzes und seines Anhangs diese Dokumente in der Anhörung nicht angesprochen würden, unbeschadet der Möglichkeit, dass beide später zur Stellungnahme zu diesen Dokumenten aufgefordert werden könnten.

22      OGT, Gazprom und Gaz-System (im Folgenden zusammen: die drei Streithilfeantragstellerinnen) sind ebenfalls zur Anhörung geladen worden, um ihre Argumente zur Interessenabwägung vorzutragen, unbeschadet der abschließenden Entscheidung über ihre jeweiligen Anträge auf Zulassung als Streithelferinnen.

23      In der Anhörung am 5. Juli 2017 haben PGNiG Supply, die Kommission, die Bundesrepublik Deutschland sowie die drei Streithilfeantragstellerinnen ihre Argumente vorgetragen und die vom Präsidenten des Gerichts gestellten Fragen beantwortet. Der Präsident hat allen drei Streithilfeantragstellerinnen zwar gestattet, ihre Standpunkte zur Abwägung der im Rahmen des vorliegenden Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz bestehenden Interessen vorzutragen, seine endgültige Entscheidung über ihren Antrag auf Zulassung als Streithelferinnen jedoch vorbehalten.

 Rechtliche Würdigung

 Allgemeine Erwägungen

24      Nach den Art. 278 und 279 AEUV in Verbindung mit Art. 256 Abs. 1 AEUV kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter, wenn er dies den Umständen nach für nötig hält, aufgrund von Art. 156 der Verfahrensordnung des Gerichts die Durchführung der vor dem Gericht angefochtenen Handlung aussetzen oder die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen. Nach Art. 278 AEUV haben Klagen jedoch grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, da für die Handlungen der Organe der Europäischen Union die Vermutung der Rechtmäßigkeit gilt. Der Richter des vorläufigen Rechtsschutzes kann daher nur in Ausnahmefällen die Aussetzung der Durchführung eines vor dem Gericht angefochtenen Rechtsakts anordnen oder einstweilige Anordnungen treffen (Beschluss vom 19. Juli 2016, Belgien/Kommission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, Rn. 12).

25      Außerdem bestimmt Art. 156 Abs. 4 Satz 1 der Verfahrensordnung, dass die Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz „den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen“ müssen.

26      Somit kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung und sonstige einstweilige Anordnungen stattgeben, wenn dargetan ist, dass die einstweiligen Anordnungen dem ersten Anschein nach in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gerechtfertigt sind (fumus boni iuris) und sie dringlich in dem Sinne sind, dass es zur Verhinderung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers erforderlich ist, sie vor der Entscheidung zur Hauptsache zu erlassen und wirksam werden zu lassen. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (vgl. Beschluss vom 2. März 2016, Evonik Degussa/Kommission, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).

27      Im Rahmen dieser Gesamtprüfung verfügt der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge der Prüfung frei bestimmen, da keine Rechtsvorschrift ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vorschreibt (vgl. Beschluss vom 19. Juli 2012, Akhras/Rat, C‑110/12 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2012:507, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).

28      Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist, ohne dass es einer Entscheidung über die von der Kommission erhobene Unzulässigkeitseinrede bedarf, zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt ist.

 Dringlichkeit

29      Für die Prüfung, ob die beantragten einstweiligen Anordnungen dringlich sind, ist auf den Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes hinzuweisen, der darin besteht, die volle Wirksamkeit der künftigen endgültigen Entscheidung zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Unionsrichter gewährten Rechtsschutz zu vermeiden. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit danach zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens bei der Partei zu verhindern, die vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Diese Partei hat nachzuweisen, dass sie den Ausgang des Verfahrens zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne dass ihr ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2016, AGC Glass Europe u. a./Kommission, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

30      Im vorliegenden Fall befürchtet PGNiG Supply, im Fall der Zurückweisung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz einen Schaden zu erleiden, der im Wesentlichen in einer schwerwiegenden und irreparablen Veränderung ihrer Marktposition bestehe.

31      Sie ist der Ansicht, dass der angefochtene Beschluss und die Entscheidung der BNetzA vom 28. November 2016, die ihn umsetzt, zu einer Einschränkung ihres der Belieferung des polnischen Gasmarkts dienenden Zugangs sowohl zur OPAL-Gasfernleitung als auch zur Jamal-Europa-Gasfernleitung führen werde.

32      Was als Erstes die behauptete Einschränkung ihres Zugangs zur OPAL-Gasfernleitung betrifft, hebt PGNiG Supply zum einen hervor, dass die gemäß den neuen Nutzungsbedingungen der OPAL-Gasfernleitung versteigerten Transportkapazitäten für eine Dauer von 15 Jahren gebucht werden könnten. Es sei aber damit zu rechnen, dass Gazprom den größten Teil der Transportkapazitäten für diesen Zeitraum buchen und damit die Gegebenheiten für die nächsten 15 Jahre festschreiben werde.

33      PGNiG Supply macht hierzu geltend, der Vollzug des angefochtenen Beschlusses werde es Gazprom ermöglichen, mindestens 90 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung zu buchen. Der angefochtene Beschluss regele die Versteigerung von 50 % der Gesamttransportkapazität der OPAL-Gasfernleitung. Die Bedingungen der in dem angefochtenen Beschluss festgelegten Ausnahme hätten aber zur Folge, dass Gazprom sich mindestens 80 % der zu versteigernden teilregulierten Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung verschaffen könne. Da die anderen 50 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung vom Unionsrecht und den Bestimmungen über den Zugang Dritter ausgenommen und insgesamt Gazprom zugewiesen seien, könne diese letztlich einen garantierten Zugang zu mindestens 90 % der gesamten Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung erhalten. Daher stärke der angefochtene Beschluss die marktbeherrschende Stellung von Gazprom und schwäche somit unmittelbar die Marktposition von PGNiG Supply.

34      Zum anderen trägt PGNiG Supply vor, die Buchung der zusätzlichen, nunmehr „freigegebenen“ Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung durch Gazprom werde zu irreversiblen Auswirkungen auf die nachgelagerten, von den an Transport, Vertrieb und Lieferung des von Gazprom gelieferten Gases beteiligten Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Verträge führen. Die Buchungen, die in Gestalt privatrechtlicher Vereinbarungen erfolgten, würden nämlich anschließend – unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens – zur Quelle von Rechten und Pflichten geschützter natürlicher oder juristischer Personen. Daher könne selbst eine Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses nicht zu einer Aufhebung der Verträge über den Transport oder die Lieferung von Gas über die OPAL-Gasfernleitung führen. Zudem sei parallele Folge dieser Transportverträge sei der Abschluss kommerzieller Gashandelsverträge, die somit ein zusätzliches Hindernis für die Kündigung der Transportverträge errichteten.

35      Wegen der Komplexität der Beziehungen zwischen den beteiligten Verwaltungsbehörden und einzelnen Einrichtungen einerseits und der Rechtsverhältnisse zwischen diesen Einrichtungen andererseits, die auf der Grundlage von Rechtsakten tätig würden, für die die Vermutung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses gelte, ist PGNiG Supply der Ansicht, dass es ihr weder möglich sein werde, die dadurch entstandene Rechtslage rückgängig zu machen, um ihre frühere Position wiederzuerlangen, noch, einen finanziellen Ausgleich zu erhalten.

36      Ohne dass es erforderlich ist, zum einen auf den möglicherweise hypothetischen Charakter des künftigen Verhaltens von Gazprom bei den Auktionen der durch den angefochtenen Beschluss freigegebenen Transportkapazitäten und zum anderen auf die Relevanz des Vorbringens von PGNiG Supply zur Beschränkung des Zugangs zur OPAL-Gasfernleitung aufgrund der durch den angefochtenen Beschluss vorgegebenen Bedingungen im Vergleich zu den früher geltenden einzugehen, genügt die Feststellung, dass sich der behauptete Schaden a priori als davon abhängig darstellt, dass die Sachverhalte, die sich im Rahmen der durch den angefochtenen Beschluss ermöglichten rechtlichen Regelung ergeben, langfristig unumkehrbar sind.

37      PGNiG Supply ist nämlich offenbar der Ansicht, dass die Möglichkeit für Gazprom, bei den nächsten jährlichen Auktionen des durch den angefochtenen Beschluss freigegebenen Anteils von 50 % der Transportkapazitäten langfristige Buchungen vorzunehmen, dazu führen werde, die Situation so festzuschreiben, dass die Rechtswirkungen des angefochtenen Beschlusses weit über dessen rechtliche Geltungsdauer hinausreichen würde.

38      Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Sichtweise auf einem falschen Verständnis der Funktionsweise der durch die Verträge geschaffenen eigenen Rechtsordnung beruht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, S. 1158). Im Fall der Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses sind die Bedingungen für die Nutzung der OPAL-Gasfernleitung, wie sie durch diesen Beschluss genehmigt wurden, nicht mehr anzuwenden. Folglich wird kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, das auf diesen Bedingungen beruht, durchgeführt werden können. Zu Recht haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die Bundesrepublik Deutschland diesen Gesichtspunkt in ihren Schriftsätzen sowie in der Anhörung vom 5. Juli 2017 hervorgehoben.

39      Insoweit macht PGNiG Supply neben rechtlichen Hindernissen, von deren Vorliegen, wie oben in Rn. 38 ausgeführt, nicht ausgegangen werden kann, praktische Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Wirkungen einer solchen Nichtigerklärung geltend. Indes ist auch dieser Einwand zurückzuweisen. Wie zum einen sowohl die Bundesrepublik Deutschland in ihrem Streithilfeschriftsatz als auch die Kommission in ihrer Stellungnahme zu diesem Schriftsatz nachdrücklich vortragen, werden nämlich einerseits, sofern das Gericht den angefochtenen Beschluss für nichtig erklären sollte, die Verträge über Buchungen von Kapazitätsprodukten für die Zeiträume nach Verkündung des Urteils des Gerichts nicht erfüllt werden können. Zum anderen hat die Kommission in der Anhörung vom 5. Juli 2017 ausgeführt, erstens ergebe sich aus den allgemeinen Bedingungen des für den Gastransport über die OPAL-Gasfernleitung geltenden Vertrags, dass der Transportvertrag zwischen den Netznutzern und OGT, soweit es um den Erwerb von Kapazitätsprodukten im Wege der Versteigerung geht, aus wichtigen Gründen, zu denen die Nichtigerklärung des Beschlusses der Kommission durch das Gericht zweifellos zähle, fristlos gekündigt werden könne, zweitens würde diese Nichtigerklärung einen unvorhersehbaren Umstand darstellen, der sich auf den Vertrag rechtlich insofern auswirke, als er eine Anpassung seiner Bedingungen rechtfertige, und drittens räumten die allgemeinen Bedingungen OGT das Recht ein, die Vertragsbedingungen für die Zukunft zu ändern, wenn dies wegen der Notwendigkeit, eine geänderte Rechtslage zu berücksichtigen, z. B. aufgrund eines von einem internationalen Gericht erlassenen Urteils, geboten sei. Im Übrigen erscheine es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass angesichts des beim Gericht anhängigen Rechtsstreits in sämtliche bestehenden Verträge, die die künftigen Auktionen beträfen (z. B. die nachgelagerten, von den an Transport, Vertrieb und Lieferung des von Gazprom gelieferten Gases beteiligten Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Verträge, aber auch die kommerziellen Gashandelsverträge), eine Schutzklausel eingefügt werde, um Vorsorge für die Folgen einer möglichen erneuten Aussetzung oder einer Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses zu treffen. Da gegen den angefochtenen Beschluss Verfahren vor dem Gericht eingeleitet worden seien, bestehe jedenfalls ein unbestreitbares geschäftliches Risiko, das die Marktteilnehmer nicht ignorieren könnten.

40      Schließlich weist PGNiG Supply sowohl in ihrer Stellungnahme vom 10. März 2017 zum Streithilfeschriftsatz der Bundesrepublik Deutschland als auch in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 13. März 2017 darauf hin, dass die OPAL-Gasfernleitung ungeachtet des Beschlusses vom 23. Dezember 2016, PGNiG Supply & Trading/Kommission (T‑849/16 R), in einem Umfang betrieben worden sei, der belege, dass die vor der Aussetzung des Vollzugs des angefochtenen Beschlusses organisierten Kapazitäten nach Maßgabe der durch ihn genehmigten Bedingungen genutzt worden seien. Hierzu genügt der Hinweis, dass erstens – auch wenn die Umstände der Nutzung der Transportkapazitäten der OPAL-Gasfernleitung nach Erlass des Beschlusses vom selben Tag berechtigte Fragen aufwerfen mögen – aus den Akten und insbesondere aus dem Streithilfeschriftsatz der Bundesrepublik Deutschland hervorgeht, dass die aktuelle Nutzung dieser Gasfernleitung inzwischen den Bedingungen unterliegt, die vor Erlass des angefochtenen Beschlusses galten, und dass zweitens die Bundesrepublik Deutschland in der Anhörung am 5. Juli 2017 zwar bestätigt hat, dass bestimmte Verträge, die mit Auktionen zusammenhingen, die vor Erlass des Beschlusses vom 23. Dezember 2016, PGNiG Supply & Trading/Kommission (T‑849/16 R), stattgefunden hatten, unter Verstoß gegen die Wirkungen der vom Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit diesem Beschluss angeordneten Aussetzung erfüllt worden waren, dass sie dabei aber die im Umfeld dieser Situation entstandene Verwirrung hervorgehoben hat. Im Anschluss an den Erlass dieses Beschlusses war nämlich ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) anhängig gemacht worden, das zum Erlass eines Beschlusses vom 30. Dezember 2016 führte, der den Vertrag am 28. November 2016 zwischen OGT und der BNetzA geschlossenen Vertrag außer Vollzug setzte. Die Bundesrepublik Deutschland war somit – zu Unrecht, wie sie in der Anhörung eingeräumt hat – der Auffassung, dass lediglich die Veranstaltung künftiger Auktionen betroffen sei, was alle Auswirkungen auf die Erfüllung der mit früheren Auktionen zusammenhängenden Verträge ausschließe. In Anbetracht der anschließend im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewechselten Schriftsätze erklärt die Bundesrepublik Deutschland, dass eine solche unrichtige Auslegung sich weder im Fall einer vom Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgesprochenen erneuten Aussetzung noch im Fall einer Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses durch das Gericht wiederholen könne. Insoweit hat sie klargestellt, dass das deutsche Recht ihr gegenüber der BNetzA ausreichende Anordnungsbefugnisse einräume, um die volle Wirksamkeit der Entscheidungen des Gerichts und des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters sicherzustellen. Daher spricht nichts für die Annahme, dass eine im Fall der Befassung des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters nach Art. 160 der Verfahrensordnung erneut ausgesprochene Aussetzung und eine Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses nicht die Wirkungen entfalten würden, die mit solchen gerichtlichen Entscheidungen verbunden sind.

41      Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sämtliche Folgen, die mit den oben in den Rn. 32 bis 34 beschriebenen Entwicklungen verbunden wären, selbst dann, wenn die Sicherheit ihres Eintritts mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit dargetan wäre, sich keineswegs über einen Zeitraum von 15 Jahren erstrecken würden, sondern in Wirklichkeit auf den Zeitraum vor Verkündung des Urteils des Gerichts zur Hauptsache beschränkt wären.

42      Während des Zeitraums, der dem Erlass des Urteils des Gerichts zur Hauptsache vorausgeht, könnte somit allenfalls der von PGNiG Supply in Betracht gezogene, oben in Rn. 32 und 33 beschriebene Fall eintreten. Dieser Fall, nämlich die Nutzung von mindestens 90 % der Transportkapazität der OPAL-Gasfernleitung durch Gazprom, stellt als solcher aber nicht den von PGNiG Supply behaupteten Schaden dar, weil dieser vom langfristigen Fortbestehen dieser Situation abhängt. Folglich wäre selbst dann, wenn die Auswirkungen dieses Falles irreversibel wären, das Erfordernis der Darlegung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für PGNiG Supply, der den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnungen rechtfertigen würde, nicht erfüllt.

43      Was als Zweites die behauptete Einschränkung ihres Zugangs zur Jamal-Europa-Gasfernleitung betrifft, beschreibt PGNiG Supply ihren Kerngeschäftsbereich als den Handel mit Erdgas und elektrischer Energie sowohl auf dem deutschen Markt als auch auf den internationalen Märkten, was insbesondere die Ausfuhr von Gas nach Polen über die Kopplungspunkte Mallnow und Lasów einschließe. In dem Umfang, in dem der angefochtene Beschluss zu einer Erhöhung der Transportkapazitäten über die OPAL-Gasfernleitung führen werde, werde sich die Auslastung der anderen Gasfernleitungen, über die Gas von Gazprom nach Westeuropa exportiert werden könne, insbesondere der Gasfernleitungen Jamal-Europa und Bruderschaft (Bratstvo), verringern. Diese verringerte Nutzung werde zu einer Erhöhung der Transporttarife führen, die für PGNiG Supply eine erhebliche Ertragseinbuße am Übergangspunkt Lasów zur Folge haben und den virtuellen Umkehrfluss über den Koppelpunkt Mallnow unmöglich machen werde.

44      Ohne dass es erforderlich ist, erstens auf den möglicherweise hypothetischen Charakter der oben in Rn. 43 beschriebenen Entwicklungen, für die PGNiG Supply eine Reihe von Informationen und Dokumenten vorlegt, um einen ausreichend hohen Grad der Gewissheit darzutun, der jedoch von der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland bestritten wird, zweitens auf das tatsächliche Bestehen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen diesen Ereignissen und dem angefochtenen Beschluss und drittens auf die möglicherweise ausschließlich finanzielle Natur des Schadens einzugehen, genügt wiederum der Hinweis darauf, dass der behauptete Schaden nicht unmittelbar bevorsteht.

45      Wie oben in Rn. 29 ausgeführt, beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung die Dringlichkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung danach, ob die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen Hauptantrag auf Nichtigerklärung ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht, und der Antragsteller ist dafür beweispflichtig, dass er die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne persönlich einen solchen Schaden zu erleiden.

46      Im vorliegenden Fall geht aber aus dem Antrag auf einstweilige Anordnung hervor, dass derzeit ein Transitvertrag mit Gazprom für den Erdgastransport über den polnischen Abschnitt der Jamal-Europa-Gasfernleitung zur Versorgung der westeuropäischen Märkte einschließlich Polens bis zum Jahr 2020 sowie ein Vertrag zwischen der PGNiG S.A. und Gazprom über Erdgaslieferungen, der Ende 2022 ausläuft, bestehen. In ihren am 16. Januar 2017 eingegangenen Antworten auf die Fragen des Gerichts vom 23. Dezember 2016 führt PGNiG Supply aus, dass die mögliche Entscheidung von Gazprom, die gesamten derzeit über die Jamal-Europa-Gasfernleitung laufenden Erdgasströme zu anderen Transportinfrastrukturen umzuleiten, erst nach dem Ablauf der bis Mai 2020 geltenden Gastransportverträge getroffen werden könne. Im Übrigen betreffen die beiden möglichen Szenarien, die PGNiG Supply als ihrer Situation abträglich ansieht, zum einen einen Zeitraum, der die Jahre 2020 bis 2022 umfasst, und zum anderen einen Zeitraum, der nach 2023 beginnt.

47      Aus diesen Verträgen ergibt sich, dass die Nutzung der Transportkapazitäten des polnischen Abschnitts der Jamal-Europa-Gasfernleitung dem ersten Anschein nach mindestens bis Ende 2019 und die Lieferungen von Gazprom für den polnischen Markt bis 2022 sichergestellt sind. Wie die Bundesrepublik Deutschland in ihrem Streithilfeschriftsatz vom 9. Februar 2017 zu Recht betont, ist eine Änderung der über die Jamal-Europa-Gasfernleitung laufenden Erdgasströme nicht zu erwarten, weil die Nutzung dieser Fernleitung auf der Grundlage eines langfristigen Vertrags mindestens bis 2020 für den Transit nach Westeuropa bestimmt ist. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Nichtbeachtung dieser vertraglichen Verpflichtungen spezifische Rechtswege eröffnen würde, die gegebenenfalls zu beschreiten Sache von PGNiG wäre. In diesem Zusammenhang käme für PGNiG Supply außerdem in Betracht, nach Art. 160 der Verfahrensordnung vorzugehen, was ihr im Fall einer Verletzung dieser Verpflichtungen einen effektiven gerichtlichen Schutz im Rahmen ihres Rechtsstreits vor dem Gericht gewährleisten würde.

48      Folglich könnte sich der von PGNiG Supply behauptete Schaden selbst dann, wenn er als hinreichend sicher dargetan wäre, frühestens bei Ablauf dieser Verträge verwirklichen, sofern diese zudem nicht verlängert werden. Angesichts der durchschnittlichen Länge der Verfahren vor dem Gericht wird das Urteil in der Hauptsache im vorliegenden Fall voraussichtlich innerhalb von zwei Jahren, d. h. im Lauf des Jahres 2019, ergehen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass diese Verträge ablaufen, bevor das Gericht sein Urteil erlassen hat, ist nicht auszuschließen, dass das Gericht außergewöhnliche Umstände als gegeben ansieht und deshalb von Amts wegen beschließt, in dieser Rechtssache nach Art. 151 Abs. 2 der Verfahrensordnung im beschleunigten Verfahren zu entscheiden. Geschieht dies nicht, ist ferner nicht auszuschließen, dass – sofern die Umstände es erfordern – angeordnet wird, diese Rechtssache gemäß Art. 67 Abs. 2 dieser Verfahrensordnung mit Vorrang zu entscheiden.

49      Daher ist festzustellen, dass PGNiG Supply nicht nachgewiesen hat, dass sie die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne persönlich einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu erleiden.

50      Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass PGNiG Supply in ihrer Stellungnahme zum Streithilfeschriftsatz der Bundesrepublik Deutschland vorträgt, dass ihr möglicherweise schon vor dem Jahr 2020 ein Schaden entstehen werde. Auch wenn aus ihren Schriftsätzen nicht klar hervorgeht, auf welche Gesichtspunkte sie diese Behauptung stützt, hat es zumindest den Anschein, dass sie auf ihr Vorbringen in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 28. Februar 2017 verweist. Folglich könnte das von PGNiG Supply diesem Schriftsatz beigefügte Dokument, obwohl es offenbar dazu dient, ihr Vorbringen zum Nachweis eines fumus boni iuris zu stützen, auf diese Weise als ein Beleg aufgefasst werden, der beweisen soll, dass der behauptete Schaden trotz des Bestehens der oben in Rn. 46 angeführten Gastransport- und Lieferverträge, deren Ablauf für 2020 bzw. 2022 vorgesehen ist, unmittelbar bevorsteht.

51      [vertraulich]

52      [vertraulich] Nach Auffassung von PGNiG Supply hängt die Verwirklichung der oben in Rn. 43 erwähnten Risiken daher nicht allein mit dem Ablauf des Vertrags über den Gastransit über die Jamal-Europa-Gasfernleitung nach Westeuropa im Jahr 2020 und dem nachfolgenden Ablauf des Vertrags über die Gaslieferung über dieselbe Fernleitung nach Polen im Jahr 2022 zusammen, sondern insbesondere mit der Einstellung von Gazprom und der Russischen Föderation bezüglich der Einhaltung der geschlossenen Verträge und des Risikos jederzeitiger Einstellung der Gaslieferungen, weil es eine Alternative geben wird, die es ermöglicht, das Gas über eine andere Leitung (z. B. Nord-Stream 1 und OPAL) zu liefern.

53      Zunächst ist festzustellen, dass dieses zusätzliche Beweismittel ungeachtet der großen Bedeutung, die PGNiG Supply ihm beizumessen scheint, in ihrem am 4. Dezember 2016 eingereichten Antrag auf einstweilige Anordnung nicht erwähnt ist. Sodann genügt es, ohne dass in diesem Stadium über das Vorliegen eines Zusammenhangs zwischen dem Inhalt dieses Dokuments und dem angefochtenen Beschluss entschieden zu werden braucht, darauf hinzuweisen, dass die vermeintlichen Drohungen auf den ersten Blick durch die Umsetzung der Entscheidung der polnischen Energieregulierungsbehörde vom 19. Mai 2015 bedingt sind, die spätestens im Mai 2017 hätte erfolgen müssen, aber noch immer nicht in Kraft getreten ist. Daher würden solche repressiven Maßnahmen, falls sie sich nach dieser Umsetzung verwirklichen sollten, aller Voraussicht nach neue Tatsachen darstellen, die es PGNiG Supply ermöglichen würden, nach Art. 160 der Verfahrensordnung den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter anzurufen, der sodann nach Art. 157 Abs. 2 der Verfahrensordnung eine erneute Aussetzung des Vollzugs ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen könnte, um die Regelung, die vor der Umsetzung der durch den angefochtenen Beschluss vorgesehenen Regelung galt, vorläufig wiederherzustellen, bis er über die Begründetheit des neuen Antrags im Hinblick auf die neuen Tatsachen entscheidet.

54      Da nicht nachgewiesen ist, dass der behauptete Schaden unmittelbar bevorsteht, ist folglich festzustellen, dass PGNiG Supply nicht die Voraussetzung erfüllt hat, die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten zu können, ohne durch den Vollzug des angefochtenen Beschlusses persönlich einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu erleiden.

55      Daraus folgt, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht erfüllt ist, so dass der vorliegende Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, ohne dass es erforderlich wäre, die Voraussetzung des Vorliegens eines fumus boni iuris zu prüfen oder eine Interessenabwägung vorzunehmen.

56      Unter diesen Umständen und in Anbetracht der Rechtsprechung, der zufolge das vom Streithelfer geltend gemachte Interesse gegebenenfalls bei der Interessenabwägung berücksichtigt wird (Beschluss vom 26. Juli 2004, Microsoft/Kommission, T‑201/04 R, EU:T:2004:246, Rn. 34), braucht über die Zulassungsanträge der drei Streithilfeantragstellerinnen nicht entschieden zu werden.

57      Insoweit ist zu beachten, dass PGNiG Supply mit Antrag vom 18. Januar 2017 die vertrauliche Behandlung bestimmter Informationen gegenüber OGT und Gazprom beantragt hat. In Anbetracht der vorstehenden Rn. 56 ist dieser Antrag in einen Antrag nach Art. 66 der Verfahrensordnung auf vertrauliche Behandlung gegenüber der Öffentlichkeit umzudeuten. In diesem Zusammenhang genügt der Hinweis, dass die im vorliegenden Beschluss enthaltenen Informationen mit Ausnahme derjenigen, die speziell in den Rn. 19, 51 und 52 der öffentlichen Fassung des vorliegenden Beschlusses weggelassen wurden, entweder in der öffentlichen Anhörung vom 5. Juli 2017 vorgetragen und erörtert worden sind oder keine ausreichende Begründung für ihr Weglassen gegeben wurde, so dass kein berechtigter Grund besteht, dem Antrag stattzugeben.

58      Gemäß Art. 158 Abs. 5 der Verfahrensordnung ist die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.

Aus diesen Gründen hat

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

beschlossen:

Der Antrag auf einstweilige Anordnung wird zurückgewiesen.Der Beschluss vom 23. Dezember 2016, PGNiG Supply & Trading/Kommission (T849/16 R), wird aufgehoben.Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Luxemburg, den 21. Juli 2017

Der Kanzler

Der Präsident

E. Coulon

M. Jaeger

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