URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)

14. Dezember 2018()

„Unionsmarke – Anmeldung der Unionsbildmarke ORIGINAL excellent dermatest 5-star-guarantee.de CLINICALLY TESTED – Absolute Eintragungshindernisse – Beschreibender Charakter – Fehlende Unterscheidungskraft – Keine Verkehrsdurchsetzung – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c sowie Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c sowie Abs. 3 der Verordnung [EU] 2017/1001)“

In der Rechtssache T‑802/17

Dermatest Gesellschaft für allergologische Forschung u. Vertrieb von Körperpflegemitteln mbH mit Sitz in Münster (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Bühling und D. Graetsch,

Klägerin,

gegen

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Hanf und D. Walicka als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 25. September 2017 (Sache R 525/2017-4) über die Anmeldung des Bildzeichens ORIGINAL excellent dermatest 5-star-guarantee.de CLINICALLY TESTED als Unionsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis, des Richters S. Papasavvas und der Richterin O. Spineanu-Matei (Berichterstatterin),

Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 7. Dezember 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 12. März 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2018

folgendes

Urteil

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Am 3. Februar 2016 meldete die Klägerin, die Dermatest Gesellschaft für allergologische Forschung u. Vertrieb von Körperpflegemitteln mbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:

3        Die Marke wurde nach einer im Verfahren vor dem EUIPO vorgenommenen Einschränkung für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Dienstleistungen eines medizinischen und bakteriologischen Labors; medizinische Auftragsforschung; Erstellen von allergologischen Fachgutachten (wissenschaftliche Dienstleistung); sämtliche vorgenannten Dienstleistungen ausschließlich für Unternehmen der Kosmetikbranche, insbesondere für Unternehmen, die Kosmetika entwickeln und/oder herstellen und/oder vertreiben.“

4        Mit Entscheidung vom 9. Februar 2017 wies die Prüferin die Anmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung 2017/1001) in Verbindung mit deren Art. 7 Abs. 2 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) für sämtliche der oben in Rn. 3 aufgeführten Dienstleistungen zurück.

5        Am 16. März 2017 legte die Klägerin beim EUIPO gegen diese Entscheidung nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde ein.

6        Mit Entscheidung vom 25. September 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke für die fraglichen Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend und nicht unterscheidungskräftig sei. Auch sei mit den von der Klägerin vorgelegten Nachweisen keine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001) dargetan worden.

7        Erstens führte die Beschwerdekammer im Rahmen der Prüfung des in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisses zunächst aus, dass sich die fraglichen Dienstleistungen an Fachverkehrskreise in der Kosmetikbranche richteten. Da die angemeldete Marke aus englischen Begriffen gebildet sei, sei auf die englischsprachigen Verkehrskreise der Europäischen Union abzustellen, somit zumindest auf das Gebiet des Vereinigten Königreichs und Irlands. Danach stellte die Beschwerdekammer fest, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Wortbestandteile der angemeldeten Marke ohne Weiteres im Sinne von „original Hauttest, ausgezeichnet, Fünf-Sterne-Garantie, klinisch getestet“ und den Bestandteil „.de“ als Verweis auf die Top-Level-Domain für Deutschland verstünden. Daraus hat sie geschlossen, dass die Wortbestandteile die fraglichen Dienstleistungen beschrieben. Hinzu komme schließlich, dass die Bildbestandteile der angemeldeten Marke, ein einem Stempel oder Rundsiegel nachempfundener Kreisring, ein Schwarz-Weiß-Kontrast, eine Standardschrift, ein Rechteck und fünf Sterne nicht geeignet seien, die Aufmerksamkeit des Publikums von der beschreibenden Aussage der Wortbestandteile abzulenken.

8        Zweitens sprach die Beschwerdekammer der angemeldeten Marke – als einer Kombination aus einer rein beschreibenden Angabe, deren Bedeutung sich den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres erschließe, und Bildelementen, die für sich genommen nicht unterscheidungskräftig seien – die Unterscheidungskraft ab.

9        Drittens war die Beschwerdekammer der Auffassung, dass durch die von der Klägerin vorgelegten Nachweise keine Verkehrsdurchsetzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 dargetan worden sei, da diese Nachweise u. a. nicht das relevante Gebiet beträfen.

 Anträge der Parteien

10      Die Klägerin beantragt,

–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–        dem EUIPO die Kosten des Verfahrens einschließlich der im Beschwerdeverfahren angefallenen Kosten aufzuerlegen.

11      Das EUIPO beantragt,

–        die Klage abzuweisen;

–        der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

 Zur Zulässigkeit der erstmals vor dem Gericht vorgelegten Dokumente

12      Das EUIPO macht die Unzulässigkeit der Anlagen K 10 und K 11 zur Klageschrift geltend und führt zur Begründung aus, dass diese erstmals vor dem Gericht vorgelegt worden seien.

13      Bei diesen Anlagen handelt es sich um eine Publikation mit dem Titel „SuperFlex Manufacturing Platform“, die anlässlich der 23. Konferenz der International Federation of Societies of Cosmetic Chemists (IFSCC) vom 21. bis 23. September 2015 in Zürich (Schweiz) verfasst wurde (Anlage K 10), und um die Liste der Teilnehmer an dieser Konferenz (Anlage K 11).

14      Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Anlagen K 10 und K 11 zur Klageschrift nicht Teil der von der Klägerin bei der Beschwerdekammer des EUIPO eingereichten Verwaltungsakte waren.

15      Daher sind die oben genannten Schriftstücke außer Betracht zu lassen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden bräuchte. Denn die Klage beim Gericht ist auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 72 der Verordnung 2017/1001) gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt zu überprüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

 Zur Begründetheit

16      Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf drei Gründe, und zwar erstens auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung und drittens auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung.

 Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009

17      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe mit ihrer Annahme, dass die angemeldete Marke für die fraglichen Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend sei, einen Beurteilungsfehler begangen.

18      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

19      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sind „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“, von der Eintragung ausgeschlossen. Gemäß Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung finden die Vorschriften von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen.

20      Nach der Rechtsprechung verhindert Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, dass die in dieser Bestimmung genannten Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden. Die Bestimmung verfolgt damit das im allgemeinen Interesse liegende Ziel, dass solche Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (Urteile vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T‑219/00, EU:T:2002:44, Rn. 27, und vom 2. Mai 2012, Universal Display/HABM [UniversalPHOLED], T‑435/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:210, Rn. 14, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 31).

21      Außerdem werden Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung begehrt wird, dienen können, gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, so zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteil vom 2. Mai 2012, UniversalPHOLED, T‑435/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:210, Rn. 15; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 30).

22      Folglich fällt ein Zeichen unter das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 aufgestellte Verbot, wenn es einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den fraglichen Waren oder Dienstleistungen aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2014, Larrañaga Otaño/HABM [GRAPHENE], T‑458/13, EU:T:2014:891, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23      Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass sich der beschreibende Charakter eines Zeichens nur nach dessen Verständnis aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise und nur im Hinblick auf die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beurteilen lässt (vgl. Urteil vom 7. Juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/HABM [MunichFinancialServices], T‑316/03, EU:T:2005:201, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).

24      Anhand dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer, wie die Klägerin geltend macht, mit ihrer Feststellung, die angemeldete Marke habe beschreibenden Charakter, gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen hat.

–       Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen

25      Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen hat die Beschwerdekammer in Rn. 11 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass sich die fraglichen Dienstleistungen an Fachverkehrskreise der Kosmetikbranche richten. Dieser Feststellung der Beschwerdekammer, die von der Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, nicht bestritten wird, ist beizupflichten.

26      Die Klägerin greift hingegen im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes und auch im Rahmen des dritten Klagegrundes die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Rn. 11 der angefochtenen Entscheidung an, nach der bei Beurteilung des Zeichens auf das Verständnis der englischsprachigen Verkehrskreise der Union, die zumindest das Publikum im Vereinigten Königreich und in Irland umfassten, abzustellen sei, da es aus englischen Begriffen gebildet sei. Die Klägerin stützt sich auf den Begriff „dermatest“, der im Gegensatz zu den übrigen Wortbestandteilen der angemeldeten Marke lexikalisch in keiner Sprache belegt sei und folglich auch keiner Sprache eindeutig zugeordnet werden könne.

27      Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen.

28      Die Beschwerdekammer hat auf das Oxford Dictionary verwiesen, aus dem sich, wie sie zu Recht festgestellt hat, ergibt, dass das Wort „derma“ im englischen Sprachgebrauch als Wortbildungselement mit der Bedeutung „Haut“ lexikalisch belegt ist, was von der Klägerin im Übrigen nicht in Abrede gestellt wird. Die Beschwerdekammer nennt beispielhaft den Begriff „dermabrasion“, mit dem eine kosmetische Korrektur von Narben und Pigmentflecken durch Abschleifen bezeichnet wird. Die Beschwerdekammer ist somit fehlerfrei davon ausgegangen, dass es sich bei dem Begriff „derma“ um einen Begriff handelt, der im Englischen vorkommt.

29      Weiterhin hat die Klägerin die Feststellung der Beschwerdekammer, wonach es sich beim Begriff „test“ um einen englischen Begriff handle, nicht bestritten. Diese Feststellung ist somit zu bestätigen.

30      Da die Wortbestandteile der angemeldeten Marke aus Begriffen bestehen, die aus dem Englischen stammen, ist demzufolge das Vorliegen eines absoluten Eintragungshindernisses gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 anhand des englischsprachigen Fachpublikums der Union zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO [BRENT INDEX], T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 23 und 24 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

–       Zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke

31      Bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 ist auf der Grundlage einer bestimmten Bedeutung der angemeldeten Marke zu prüfen, ob aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen der fraglichen Bildmarke einerseits und den Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird, andererseits besteht.

32      Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um eine zusammengesetzte Marke, die die Wortbestandteile „original“, „excellent“, „dermatest“, „5-star-guarantee“, „.de“ und „clinically tested“ enthält. Bei den Bildbestandteilen sind der Bestandteil „original“ in Großbuchstaben und der Bestandteil „dermatest“, dem das Symbol „®“ nachgestellt ist, in Kleinbuchstaben in einer Standardschrift wiedergegeben und befinden sich innerhalb eines Kreisrings, der eine runde schwarze Fläche enthält. Diese Fläche wird mittig durch einen weißen Querbalken mit dem kursiv geschriebenen Wort „excellent“ unterbrochen. Rechts an den Kreis ist ein Rechteck angefügt, das erstens fünf schwarze fünfzackige Sterne, zweitens den Wortbestandteil „5-star-guarantee.de“ in schwarzer Standardschrift und drittens einen schwarzen Balken mit den weißen Großbuchstaben „clinically tested“ umrahmt, die auf drei Zeilen angeordnet sind.

33      Erstens ist zu den Wortbestandteilen der angemeldeten Marke festzustellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, wie die Beschwerdekammer zu Recht in Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, die Wortbestandteile „original“, „excellent“, „5-star-guarantee“, „.de“ und „clinically tested“ ohne Weiteres verstehen. Die Klägerin greift im Übrigen den Sinngehalt, den die Beschwerdekammer diesen Begriffen beigemessen hat, und mithin ihre Bedeutung „original“, „ausgezeichnet“, „Fünf-Sterne-Garantie“ und „klinisch getestet“ bzw. den Verweis auf die Top-Level-Domain für Deutschland durch den Bestandteil „.de“ nicht an. Was im Einzelnen den Bestandteil „original“ betrifft, ist zu präzisieren, dass dieser von den maßgeblichen Verkehrskreisen dahin verstanden wird, dass es sich um eine originale oder echte Dienstleistung handelt, und folglich im Sinne einer Beschreibung eines Merkmals der betreffenden Dienstleistung, nämlich ihrer Originalität oder Echtheit (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. November 2014, Verband der Kölnisch-Wasser Hersteller, Köln/HABM [Original Eau de Cologne], T‑556/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:984, Rn. 21).

34      Die Klägerin wendet sich indes gegen den Ansatz der Beschwerdekammer zum Wortbestandteil „dermatest“, mit dem diese die einheitliche Bezeichnung fälschlicherweise in zwei unterschiedliche Bestandteile, „derma“ und „test“, zerlegt habe, um daraus abzuleiten, dass die beiden englischen Wörter „Hauttest“ bedeuteten.

35      Hierzu macht die Klägerin geltend, dass es sich bei der Kombination der Begriffe „derma“ und „test“, die nach englischer Grammatik nicht korrekt sei, um eine lexikalische Schöpfung ohne klare Bedeutung handle. Dieses Argument verfängt allerdings nicht.

36      Eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung begehrt wird, ist nämlich selbst für die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung oder dem Wort und der bloßen Summe ihrer bzw. seiner Bestandteile besteht. Dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung oder das Wort infolge der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem entfernt ist, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren bzw. seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Insoweit ist auch die Analyse des fraglichen Ausdrucks anhand der maßgeblichen lexikalischen und grammatikalischen Regeln von Bedeutung (vgl. Urteil vom 27. Februar 2015, Universal Utility International/HABM [Greenworld], T‑106/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:123, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37      Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen, dass der Wortbestandteil „dermatest“ aus der Kombination zweier unterschiedlicher Begriffe besteht, d. h. „derma“ und „test“, von denen jeder über einen eindeutigen Sinngehalt verfügt, nämlich „Haut“ bzw. „Test“. Die Verbindung der Begriffe „derma“ und „test“, die den syntaktischen und grammatikalischen Regeln der englischen Sprache entspricht und in der Struktur dieser Sprache nicht ungewöhnlich ist, wie beispielsweise der von der Beschwerdekammer in Rn. 13 der angefochtenen Entscheidung angeführte englische Begriff „dermabrasion“ zeigt, verweist daher klar auf den Begriff „Hauttest“.

38      Soweit sich die Klägerin auf den Umstand stützt, dass der Wortbestandteil „dermatest“ als solcher nicht in einem Wörterbuch aufgeführt ist, ergibt sich zudem aus der Rechtsprechung, dass das EUIPO nicht nachweisen muss, dass das als Unionsmarke angemeldete Zeichen in Wörterbüchern verzeichnet ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Oktober 2007, BORCO-Marken‑Import Matthiesen/HABM [Caipi], T‑405/04, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:315, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

39      Folglich hat die Beschwerdekammer in Rn. 16 der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei festgestellt, dass die Wortbestandteile in ihrer Gesamtheit als „original Hauttest, ausgezeichnet, Fünf-Sterne-Garantie, klinisch getestet“ verstanden werden und dass das englischsprachige Fachpublikum der Kosmetikbranche den Zusatz „.de“ als Bestandteil der Adresse einer deutschen Internetseite versteht, der darauf hinweist, dass die fraglichen Dienstleistungen über das Internet verfügbar sind.

40      Zweitens ist darauf zu verweisen, dass die Dienstleistungen, für die der Schutz der angemeldeten Marke abgelehnt wurde, zur Klasse 42 gehören und im Einzelnen Labordienstleistungen, Dienstleistungen der medizinischen Auftragsforschung und Erstellung allergologischer Fachgutachten, insbesondere für Unternehmen der Kosmetikbranche, einschließen.

41      Daher hat die Beschwerdekammer unter Berücksichtigung der Art der fraglichen Dienstleistungen und der unmittelbaren Bedeutung der Wortbestandteile der angemeldeten Marke zu Recht festgestellt, dass diese Bestandteile in ihrer Gesamtheit für die fraglichen Dienstleistungen beschreibend sind, die im Einzelnen – über eine deutsche Internetseite abrufbare – Labordienstleistungen, Dienstleistungen der medizinischen Auftragsforschung und Erstellung allergologischer Fachgutachten umfassen, die auf einem unverfälschten Hauttest beruhen, der von ausgezeichneter, garantierter Qualität und an Patienten erprobt ist.

42      Drittens ist hinsichtlich der Bildbestandteile der angemeldeten Marke, nämlich einem Kreisring, der einem Stempel oder Rundsiegel nachempfunden ist, einem Schwarz-Weiß-Kontrast und fünf schwarzen fünfzackigen Sternen zur Untermalung des Begriffs „5-star-guarantee“, zu prüfen, ob diese – wie die Klägerin geltend macht – dazu geeignet sind, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise von der beschreibenden Aussage der Wortbestandteile abzulenken.

43      Für die Beurteilung des beschreibenden Charakters des in Rede stehenden Zeichens ist nach der Rechtsprechung entscheidend, ob die Bildbestandteile aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise die Bedeutung der angemeldeten Marke in Bezug auf die betreffenden Waren und Dienstleistungen verändern (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Mai 2014, Katjes Fassin/HABM [Yoghurt-Gums], T‑366/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:256, Rn. 30, und vom 10. September 2015, Laverana/HABM [BIO PROTEINREICHER PFLANZENKOMPLEX AUS EIGENER HERSTELLUNG], T‑571/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:626, Rn. 20). Wenn die Wortbestandteile einer Marke beschreibend sind, ist die Marke insgesamt beschreibend, sofern die grafischen Bestandteile der Marke es nicht ermöglichen, die maßgeblichen Verkehrskreise von der von den Wortbestandteilen übermittelten beschreibenden Botschaft abzulenken (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 20. November 2015, Zitro IP/HABM [WORLD OF BINGO], T‑202/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:914, Rn. 22, und Urteil vom 6. April 2017, Metabolic Balance Holding/EUIPO [Metabolic Balance], T‑594/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:261, Rn. 33).

44      Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Kreisring, der einen schwarzen, mittig von einem weißen Querbalken durchbrochenen Bereich enthält und in den bestimmte Wortbestandteile eingebettet sind, einen üblichen Stempel oder ein übliches Rundsiegel und folglich eine geometrische Grundform darstellt (vgl. entsprechend Urteil vom 10. September 2015, BIO PROTEINREICHER PFLANZENKOMPLEX AUS EIGENER HERSTELLUNG, T‑571/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:626, Rn. 20). Bei dem rechts an den Kreis angefügten Rechteck, das in seinem unteren Teil einen schwarzen Balken enthält und weitere Wortbestandteile umrahmt, handelt es sich gleichermaßen um einen üblichen Rahmen. Die fünf schwarzen, fünfzackigen Sterne untermalen und unterstreichen zudem die von dem Wortbestandteil „5-star-guarantee“ übermittelte beschreibende Botschaft. Die Farben Schwarz und Weiß werden im Übrigen häufig verwendet, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher zu wecken (Urteil vom 3. Dezember 2015, Infusion Brands/HABM [DUALTOOLS], T‑648/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:930, Rn. 30). Schließlich sind auch die beiden Schriftarten, die in der angemeldeten Marke benutzt werden und Groß- sowie Kleinbuchstaben umfassen, gebräuchlich.

45      Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen, dass die Bildbestandteile der angemeldeten Marke unter Berücksichtigung ihrer Gewöhnlichkeit und ihrer grafischen Schlichtheit daher außerordentlich einfach sind und es nicht ermöglichen, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise von der von den Wortbestandteilen übermittelten beschreibenden Botschaft abzulenken, so dass die angemeldete Marke insgesamt beschreibend ist.

46      Die maßgeblichen Verkehrskreise werden die angemeldete Marke als Ganzes betrachtet daher unmittelbar und ohne weitere Überlegung als Beschreibung des Inhalts der von dieser Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 42 verstehen und nicht als Hinweis auf deren Herkunft.

47      Nach alledem ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass die angemeldete Marke für die fraglichen Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend ist, da zwischen ihr und den von ihr erfassten Dienstleistungen ein direkter und konkreter Zusammenhang besteht.

48      Das übrige Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, diese Schlussfolgerung in Frage zu stellen.

49      Zunächst ist der Vortrag der Klägerin zurückzuweisen, nach dem es sich bei dem Begriff „dermatest“ um einen Herkunftshinweis handle, da ihm der Begriff „original“ vorangestellt und das Symbol „®“ nachgestellt sei.

50      Neben dem Umstand, dass der Bestandteil „original“, wie oben in Rn. 33 ausgeführt, ein Merkmal der betreffenden Dienstleistung bezeichnet, ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass das Symbol „®“ nichts enthält, was es den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnte, die von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Das Symbol kann damit für die betroffenen Dienstleistungen nicht die oben in Rn. 21 genannte Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Funktion als Herkunftshinweis, erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2005, BioID/HABM, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, Rn. 72).

51      Sodann macht die Klägerin erstens geltend, die Beschwerdekammer habe die Beschaffenheit und die Art ihrer Geschäftstätigkeit sowie die Bekanntheit, die die Bezeichnung „dermatest“ und sie selbst genössen, nicht hinreichend berücksichtigt.

52      In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ausgeführt, dass der Bekanntheit, die die Bezeichnung „dermatest“ und sie selbst genössen, eine Doppelfunktion zukomme. Diese Bekanntheit hätte sich zum einen auf die Fallgestaltung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 bezogen. Zum anderen hätte sie eine bessere Würdigung der Unterscheidungskraft und des nicht beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke ermöglichen können. Hierzu hat die Klägerin ergänzend ausgeführt, die Bekanntheit hätte es den maßgeblichen Verkehrskreisen als mit der Bezeichnung „dermatest“ vertrauten Fachkreisen ermöglicht, den in der angemeldeten Marke vorhandenen Wortbestandteil „dermatest“ als einen Hinweis auf die Herkunft der fraglichen Dienstleistungen zu verstehen.

53      Die Bekanntheit, über die die Bezeichnung „dermatest“ und die Klägerin selbst verfügen sollen, kann in der Tat – wie sie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 von Bedeutung sein, der die Eintragung einer ursprünglich nicht unterscheidungskräftigen Marke ermöglicht, wenn sie für die von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Die Bekanntheit ist im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes für die Zwecke der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen Prüfung, die sich lediglich auf die Wort- und Bildbestandteile einer angemeldeten Marke unabhängig von der Geschäftstätigkeit der Antragsteller und ihrer Bekanntheit bezieht, allerdings nicht einschlägig (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 12. Mai 2016, Zuffa/EUIPO [ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP], T‑590/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:295, Rn. 62 und 64).

54      Die Klägerin beruft sich zweitens darauf, dass die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke durch den Umstand in Frage gestellt werde, dass sich die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen an ein Fachpublikum richteten.

55      Dieses Argument verfängt im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn es zutrifft, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Fachpublikums per definitionem höher als der der breiten Öffentlichkeit ist, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass das Fachpublikum die Wortbestandteile in der angemeldeten Marke anders wahrnimmt als die breite Öffentlichkeit, d. h. als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile vom 12. November 2008, EOS/HABM [PrimeCast], T‑373/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:491, Rn. 28 und 36, sowie vom 15. Juni 2010, Actega Terra/HABM [TERRAEFFEKT matt & gloss], T‑118/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:234, Rn. 44). Diese Schlussfolgerung wird durch den Umstand bekräftigt, dass das Fachpublikum, dessen Sprachkenntnisse sowohl die Alltags- als auch die Fachsprache einschließen, keine weiteren Überlegungen benötigt, um die Wortbestandteile der angemeldeten Marke und insbesondere den Wortbestandteil „dermatest“ auf den ersten Blick in der Bedeutung „Hauttest“ und somit als für die von der Marke erfassten Dienstleistungen beschreibend zu erfassen.

56      Letztlich ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, die Beschwerdekammer habe es versäumt, die Voreintragung von Unionsmarken zu berücksichtigen, deren Inhaberin sie sei, und zwar der Wortmarke dermatest® sowie einer Bildmarke, die der angemeldeten Marke entspreche, deren Wortbestandteile aber deutsch seien.

57      Nach der Rechtsprechung muss das EUIPO gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Unionsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 73 und 74).

58      Allerdings müssen der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Somit kann sich derjenige, der ein Zeichen als Unionsmarke anmeldet, nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen oder auch – wie im vorliegenden Fall – zu seinen eigenen Gunsten berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. Urteil vom 4. Juli 2018, Deluxe Entertainment Services Group/EUIPO [deluxe], T‑222/14 RENV, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:402, Rn. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Diese Prüfung muss in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 75 bis 77).

59      Da sich aus der oben in den Rn. 25 bis 47 durchgeführten Prüfung ergibt, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass die angemeldete Marke für die fraglichen Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend ist, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die von ihr angeführten früheren Eintragungen berufen.

60      Mithin ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.

 Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

61      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe dadurch gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, dass sie die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke mit der Begründung verneint habe, sie sei rein beschreibend. Sie beruft sich darauf, dass das fragliche Zeichen über das für die Eintragung erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfüge. Weiterhin enthalte die angefochtene Entscheidung insoweit keine Begründung, da dieses Eintragungshindernis dort in einem einzigen Satz abgehandelt worden sei.

62      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

63      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der angemeldeten Marke als Kombination einer rein beschreibenden Angabe, deren Bedeutung sich den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres erschließe, mit Bildbestandteilen, die für sich genommen nicht unterscheidungskräftig seien, für die fraglichen Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft zukomme und sie folglich nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 von der Eintragung ausgeschlossen sei.

64      Da die Beschwerdekammer zu Recht einen beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke angenommen hat, ist zur Begründung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass die in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung ausgeführte Begründung im vorliegenden Fall insoweit ausreichend ist, als sie den Grund angibt, aus dem die Beschwerdekammer eine Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke verneint hat.

65      Was die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung bezogen auf das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehene absolute Eintragungshindernis betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass die Überschneidung zwischen den absoluten Eintragungshindernissen insbesondere impliziert, dass einem Zeichen, das Merkmale der fraglichen Waren oder Dienstleistungen beschreibt, aus diesem Grund vorbehaltlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 insoweit die Unterscheidungskraft fehlt, und zwar unbeschadet anderer Gründe, die dieses Fehlen von Unterscheidungskraft begründen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. September 2016, Dr Vita/EUIPO [69], T‑360/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:451, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

66      Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer zutreffend davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke für die fraglichen Dienstleistungen beschreibend ist, und hat daraus folglich zu Recht auf eine fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke geschlossen.

67      Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

 Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009

68      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, dem Umstand, dass die angemeldete Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 erlangt habe, keine Rechnung getragen zu haben, obwohl sie Beweise vorgelegt habe, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Marke als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen ansähen.

69      Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass sich die Beurteilung einer Verkehrsdurchsetzung für die Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 auf das gesamte Unionsgebiet beziehen müsse und nicht lediglich auf den englischen Sprachraum und die entsprechenden Länder. Die in Belgien, Deutschland, den Niederlanden und Österreich durchgeführte Verkehrsbefragung beziehe sich hierbei aufgrund der u. a. in diesen vier Ländern vorhandenen, international tätigen Fachverbraucher mit Englischkenntnissen, die die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke erkennen würden, auf das relevante Unionsgebiet. Da nicht verlangt werden könne, dass die Verkehrsbefragung in jedem einzelnen Mitgliedstaat der Union durchgeführt werde, reiche für die Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 der Nachweis der durch Benutzung der angemeldeten Marke im Unionsgebiet erlangten Unterscheidungskraft aus.

70      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

71      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Marke, selbst wenn sie keine originäre Unterscheidungskraft besitzt, nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangen kann. Eine solche Unterscheidungskraft kann insbesondere nach einem normalen Prozess der Gewöhnung der beteiligten Verkehrskreise eintreten (vgl. Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).

72      Die Beschwerdekammer hat in Rn. 11 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Beurteilung der angemeldeten Marke, da sie aus englischen Begriffen gebildet sei, auf das Verständnis der englischsprachigen Verkehrskreise der Union zu stützen sei, also zumindest das Publikum im Vereinigten Königreich und in Irland. In Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung hat sie ergänzt, dass die von der Klägerin in Belgien, Deutschland, den Niederlanden und Österreich durchgeführte Verkehrsbefragung nicht das so definierte relevante Gebiet betreffe. Damit habe die Klägerin im Ergebnis die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke für die Zwecke der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht nachgewiesen.

73      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass es, wie die Klägerin geltend macht, für die auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte Eintragung einer Marke, die keine originäre Unterscheidungskraft in allen Mitgliedstaaten der Union hat, nicht erforderlich ist, für jeden Mitgliedstaat einzeln nachzuweisen, dass sie durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat (Urteil vom 25. Juli 2018, Société des produits Nestlé u. a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P und C‑95/17 P, EU:C:2018:596, Rn. 83).

74      Zugleich muss die Verkehrsdurchsetzung einer Marke, die keine originäre Unterscheidungskraft in der gesamten Union hat, für das gesamte Unionsgebiet und nicht nur für einen wesentlichen oder überwiegenden Teil des Unionsgebiets nachgewiesen werden, so dass, obwohl ein solcher Nachweis alle betreffenden Mitgliedstaaten umfassend oder aber für verschiedene Mitgliedstaaten oder Gruppen von Mitgliedstaaten einzeln erbracht werden kann, es nicht ausreicht, dass derjenige, der die Beweislast trägt, sich darauf beschränkt, Beweismittel für eine solche Verkehrsdurchsetzung vorzulegen, die einen Teil der Union nicht abdecken, selbst wenn es sich nur um einen einzigen Mitgliedstaat handelt (Urteil vom 25. Juli 2018, Société des produits Nestlé u. a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P und C‑95/17 P, EU:C:2018:596, Rn. 87).

75      Obwohl die von der Klägerin in Belgien, Deutschland, den Niederlanden und Österreich durchgeführte Verkehrsbefragung für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung u. a. aufgrund der Bekanntheit, die die Klägerin und die Bezeichnung „dermatest“ in diesen vier Ländern genießen sollen, von Bedeutung sein könnte, ist unter diesen Umständen festzustellen, dass diese Befragung nicht ausreicht, um eine Verkehrsdurchsetzung in der gesamten Union nachzuweisen. Die von der Klägerin vorgelegte Verkehrsbefragung umfasst nämlich, ohne dass sie in der Sache zu prüfen wäre, nicht das restliche Unionsgebiet, zu dem zumindest das Vereinigte Königreich und Irland gehören, für die ein beschreibender Charakter der angemeldeten Marke bejaht wurde.

76      Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 mangels Beweisen, mit denen der Erwerb einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung in allen Mitgliedstaaten der Union nachgewiesen werden könnte, nicht erfüllt.

77      Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen.

 Kosten

78      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die Dermatest Gesellschaft für allergologische Forschung u. Vertrieb von Körperpflegemitteln mbH trägt die Kosten.

Berardis

Papasavvas

Spineanu-Matei

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Dezember 2018.

Der Kanzler

Der Präsident

E. Coulon

S. Gervasoni

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