T-460/17 – Bopp/ EUIPO (Représentation d’un octogone équilatéral)

T-460/17 – Bopp/ EUIPO (Représentation d’un octogone équilatéral)

URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)

21. November 2018()

„Unionsmarke – Anmeldung einer Unionsbildmarke, die einen blauen achteckigen Rahmen darstellt – Absolutes Eintragungshindernis – Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 75 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 94 der Verordnung [EU] 2017/1001)“

In der Rechtssache T‑460/17

Carsten Bopp, wohnhaft in Glashütten (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Pröckl,

Kläger,

gegen

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Söder und D. Walicka als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 8. Mai 2017 (Sache R 1954/2016‑4) über die Anmeldung eines Bildzeichens, das einen blauen achteckigen Rahmen darstellt, als Unionsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen sowie der Richter J. Schwarcz (Berichterstatter) und C. Iliopoulos,

Kanzler: R. Ūkelyté, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 20. Juli 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 11. September 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2018,

aufgrund der Antworten auf die prozessleitenden Maßnahmen, die das EUIPO am 5. Juni 2018 und der Kläger am 13. Juni 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht haben,

folgendes

Urteil

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Am 29. Juni 2012 meldete der Kläger, Herr Carsten Bopp, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das folgende Bildzeichen:

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3        Die Anmeldung enthielt folgende Beschreibung der angemeldeten Marke:

„Bei dem Zeichen handelt es sich um einen zweidimensionalen gleichwinkeligen achteckigen Rahmen, dessen acht Außenkanten eine Länge von jeweils vier Längeneinheiten aufweisen. Die Innenkanten liegen parallel im Abstand von einer Längeneinheit zu den Außenkanten. Das Zeichen ist so ausgerichtet, dass zwei Außenkanten in der Horizontalen und zwei in der Vertikalen liegen. Die Farbe des gesamten Zeichens ist Blau.“

4        Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 42 und 45 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

–        Klasse 16: „Bilder; Zeitungen; Zeitschriften; Broschüren; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]; Kataloge; Bücher; Zeichnungen; Fotografien; Sachregister; Grafische Darstellungen; Druckereierzeugnisse; Schriften [Veröffentlichungen]; Handbücher; Prospekte“;

–        Klasse 42: „Durchführung chemischer Analysen; Forschungsdienstleistungen; Technische Planung und Beratung; Materialprüfung; Dienstleistungen von Ingenieuren; Eichen [Kalibrieren]; Qualitätsprüfung; Erforschung und Entwicklung von Produkten; Designberatung; Wissenschaftliche Beratungsdienste; Technische Gutachten; Messdienstleistungen; Durchführung wissenschaftlicher Tests; Durchführung technischer Prüfungen; Entwicklung von Prüfverfahren; Zertifizierung [Qualitätskontrolle]; Städtebauliche Planung; Architektonische Planungsdienstleistungen“;

–        Klasse 45: „Beratung in Fragen gewerblicher Schutzrechte; Schlichtungsdienstleistungen; Juristische Beratungsdienstleistungen; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten; Lizenzierungsdienste; Beratung in Fragen des geistigen Eigentums; Sicherheitsberatungsdienste; Sicherheitsüberprüfungen“.

5        Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 teilte das EUIPO dem Kläger mit, dass die Bearbeitung seines Antrags bis zur Entscheidung in einer Rechtssache zwischen ihm und dem EUIPO über die Anmeldung eines einen achteckigen grünen Rahmen darstellenden Bildzeichens als Unionsmarke ausgesetzt werde.

6        Mit Urteil vom 6. Februar 2013, Bopp/HABM (Darstellung eines grünen achteckigen Rahmens) (T‑263/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:61), stellte das Gericht im Wesentlichen fest, dass die Beschwerdekammer – weil sie erklärt hatte, zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung weder darüber ins Bild gesetzt worden zu sein, welche Dienstleistungen genau von der Anmeldemarke erfasst sein sollten, noch darüber, wie diese Marke verwendet werden solle, was möglicherweise das Verständnis der Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen erleichtert hätte, obwohl das dem EUIPO ordnungsgemäß übermittelte Schreiben des Klägers Angaben hierzu enthielt – ihren Mangel an Informationen nicht dadurch wettmachen konnte, dass sie die Beurteilung, ob die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitzt oder beschreibend ist, am Maßstab aller Dienstleistungen der Klasse 35, u. a. Werbung, in abstrakter Betrachtungsweise vornahm, ohne die Besonderheiten der von der dieser Marke erfassten Dienstleistungen zu berücksichtigen. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Beurteilung der Kammer gegen den Grundsatz verstieß, wonach die Unterscheidungskraft und der beschreibende Charakter einer angemeldeten Marke konkret im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen sind, für die sie angemeldet wurde. Unter diesen Umständen und da nicht ausgeschlossen war, dass die Berücksichtigung des Schreibens des Klägers die Kammer möglicherweise veranlasst hätte, anders zu entscheiden, hob es die in dieser Rechtssache angefochtene Entscheidung auf (Rn. 47 bis 54).

7        In der vorliegenden Rechtssache antwortete das EUIPO mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 auf eine vom Kläger am 20. Dezember 2013 gestellte Frage im Wesentlichen, dass der Prüfer bislang noch keine Entscheidung getroffen habe, da er eine neue Sachentscheidung in Bezug auf die Anmeldung eines einen achteckigen grünen Rahmen darstellenden Bildzeichens als Unionsmarke abwarte.

8        Mit Schreiben vom 27. August 2014 führte das EUIPO unter Bezugnahme auf die vom Kläger gegen die neue Entscheidung in der die Anmeldung eines Bildzeichens, das einen achteckigen grünen Rahmen darstellt, als Unionsmarke betreffenden Sache beim Gericht erhobenen Klage im Wesentlichen aus, dass die Bearbeitung der Anmeldung in der vorliegenden Rechtssache wieder aufgenommen werde, sobald über diese Klage endgültig entschieden worden sei.

9        Mit Urteil vom 25. September 2015, Bopp/HABM (Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens) (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), wies das Gericht die Klage gegen die neue Entscheidung in der die Anmeldung eines Bildzeichens, das einen achteckigen grünen Rahmen darstellt, als Unionsmarke betreffenden Sache ab. Zum ersten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 65 Abs. 6 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 72 Abs. 6 der Verordnung 2017/1001) geltend gemacht wurde, stellte es in den Rn. 28 bis 32 seines Urteils im Wesentlichen fest, dass der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen konnte, die Beschwerdekammer habe das Urteil vom 6. Februar 2013, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑263/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:61), falsch ausgelegt, im Rahmen des Erlasses der angefochtenen Entscheidung in dieser Rechtssache das ordnungsgemäß übermittelte Schreiben des Klägers nicht gebührend berücksichtigt und sich nicht mit der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen auseinandergesetzt. Aus diesem Urteil ergab sich auch nicht, dass das Gericht die Unterscheidungskraft des streitigen Zeichens konkret beurteilt oder es gar als in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen unterscheidungskräftig und somit als eintragungsfähig angesehen hätte. Zum zweiten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) gerügt wurde, stellte es zunächst in den Rn. 47 und 48 des Urteils vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), fest, dass die angesprochenen Verkehrskreise, da es sich bei den in dieser Rechtssache von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen im Wesentlichen um Werbung und Öffentlichkeitsarbeit in Form eines Qualitätssiegels für Waren und Dienstleistungen anderer Hersteller oder Dienstleister handelte, aus Gewerbetreibenden mit durchschnittlich hohem Aufmerksamkeitsgrad bestanden. Sodann kam das Gericht in den Rn. 49 bis 60 seines Urteils zu dem Ergebnis, dass die Anmeldemarke in dieser Rechtssache es solchen Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichte, die mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu identifizieren und somit von denjenigen anderer Anbieter von Werbe- und Zertifizierungsdienstleistungen zu unterscheiden. Schließlich wies es in den Rn. 61 bis 67 des Urteils das Vorbringen zurück, dass die in dieser Rechtssache angefochtene Entscheidung zum einen mit anderen Entscheidungen über die Eintragung ähnlicher Zeichen als Unionsmarke unvereinbar sei und zum anderen der Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts widerspreche, das die in der fraglichen Sache angemeldete Marke als nationale Marke eingetragen habe.

10      Der Kläger legte gegen das Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), Rechtsmittel ein und machte zu dessen Stützung drei Rechtsmittelgründe geltend.

11      Im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wurde, brachte der Kläger vor, das Gericht

–        habe den Wahrnehmungsgrad, den die von den fraglichen Waren oder Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise aufbrächten, zu niedrig angesetzt,

–        sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Bildzeichen, das einen achteckigen grünen Rahmen darstelle, eine geometrische Grundfigur ohne Unterscheidungskraft sei,

–        habe das Zusammenspiel des grünen Zeichens mit den beanspruchten Dienstleistungen verkannt und dabei angenommen, dass Grün eine „übliche“ Farbe sei und als solche in keiner Weise als Hinweis auf die Herkunft der fraglichen Dienstleistungen dienen könne, und

–        habe erst festgestellt, dass es sich bei der Form der angemeldeten Marke nicht um ein einfaches Achteck handele, und anschließend erklärt, dass der streitige achteckige Rahmen als solcher im Vergleich zu einem einfachen Achteck keinen merklichen Unterschied aufweise.

12      Mit Beschluss vom 7. April 2016, Bopp/EUIPO (C‑653/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:277, Rn. 5 und 6), wies der Gerichtshof diesen Rechtsmittelgrund mit der Begründung als offensichtlich unzulässig zurück, dass sich der Kläger in Wirklichkeit darauf beschränkt hatte, die Tatsachenwürdigung des Gerichts zu rügen, ohne eine Verfälschung des ihm unterbreiteten Akteninhalts geltend zu machen.

13      Zum zweiten Rechtsmittelgrund stellte der Gerichtshof fest, dass das Gericht die Beweislastregeln nicht verkannt hatte, als es ausführte, dass der Kläger zu beweisen hat, dass das angemeldete Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Kennzeichnung der Herkunft der in Rede stehenden Dienstleistungen wahrgenommen wird (Beschluss vom 7. April 2016, Bopp/EUIPO, C‑653/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:277, Rn. 5 und 6).

14      Der dritte Rechtsmittelgrund, mit dem ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung geltend gemacht wurde, wurde vom Gerichtshof mit der Begründung zurückgewiesen, dass das EUIPO zwar im Rahmen der Prüfung einer Anmeldung eines Zeichens als Unionsmarke, soweit es in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, aber keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden ist (Beschluss vom 7. April 2016, Bopp/EUIPO, C‑653/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:277, Rn. 5 und 6).

15      In der vorliegenden Rechtssache kündigte das EUIPO mit Schreiben vom 23. Mai 2016 an, dass es die Bearbeitung der Anmeldung des Klägers wieder aufnehmen werde, und forderte ihn auf, eine abschließende Stellungnahme einzureichen.

16      Das EUIPO gibt an, dass es keine Antwort auf dieses Schreiben erhalten habe.

17      Der Kläger trägt vor, er habe seine Stellungnahme mit Schreiben vom 22. Juli 2016 über den Nutzerbereich auf der Website des EUIPO dort eingereicht.

18      Mit Entscheidung vom 30. August 2016 wies der Prüfer die Anmeldung insbesondere gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) für sämtliche betroffenen Waren und Dienstleistungen zurück.

19      Am 27. Oktober 2016 legte der Kläger gegen die Entscheidung des Prüfers beim EUIPO Beschwerde ein.

20      Mit Entscheidung vom 8. Mai 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück.

21      Der Rüge eines Verstoßes gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 94 der Verordnung 2017/1001) hielt die Beschwerdekammer im Wesentlichen zum einen entgegen, der Kläger habe die Möglichkeit gehabt, zu dem das gesamte Gebiet der Europäischen Union betreffenden absoluten Eintragungshindernis in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Stellung zu nehmen, so dass er dadurch, dass er sich nicht zur Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung habe äußern können, in dem es darum gehe, dass ein absolutes Eintragungshindernis nur in einem Teil der Union vorliege, keinen Schaden erlitten habe. Zum anderen habe der Kläger im Anschluss an das vom EUIPO am 23. Mai 2016 an ihn gerichtete Schreiben keine Stellungnahme abgegeben (siehe oben, Rn. 15 und 16).

22      Zur Rüge eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 führte die Beschwerdekammer aus, die beanspruchten Waren seien vor allem Waren, die an die breite, durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame und verständige Öffentlichkeit gerichtet seien, und die fraglichen Dienstleistungen seien an Fachkreise gerichtet, die im Vergleich zu durchschnittlichen Endverbrauchern eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag legten. Sie wies im Wesentlichen darauf hin, dass die angemeldete Marke, bei der es sich um ein Achteck oder einen achteckigen Rahmen handle, für alle fraglichen Waren und Dienstleistungen als rein dekoratives Element, als ein Siegel oder Label in blauer Farbe bzw. mit blauen Umrissen, dessen genaue Bedeutung im Übrigen nicht offensichtlich sei, wahrgenommen werde. Sie pflichtete zudem der Beurteilung der Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens durch den Prüfer bei, der auch auf die Rn. 47 bis 58 des Urteils vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), verwiesen hatte, um hervorzuheben, dass das betreffende Zeichen äußerst einfach sei. Sie führte aus, der Kläger hätte in Anbetracht dieser Beurteilung des Prüfers beweisen müssen, dass das Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Kennzeichnung der Herkunft der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werde. Er habe jedoch nicht vorgetragen, aus welchen Gründen die Schlussfolgerungen des Gerichts nicht auch im gegenständlichen Verfahren anwendbar sein sollten. Die Beschwerdekammer fügte hinzu, sie habe auch keine solchen Gründe erkennen können. Der Umstand, dass die Liste der beanspruchten Waren und Dienstleistungen relativ beschränkt sei, sowie der durchschnittlich hohe Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise reichten nicht aus, um der Marke das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft zu verleihen. Daher stehe Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 einer Eintragung der Marke entgegen.

23      Zur Rüge eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wies die Beschwerdekammer im Wesentlichen darauf hin, dass weder Eintragungen auf nationaler Ebene noch Eintragungen des EUIPO für möglicherweise identische Marken einen Grund für die Eintragung nicht unterscheidungskräftiger Anmeldungen darstellten.

 Anträge der Parteien

24      Der Kläger beantragt,

–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

25      Das EUIPO beantragt,

–        die Klage abzuweisen;

–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

26      Der Kläger stützt seine Klage auf zwei Gründe, mit denen er einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung geltend macht.

 Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009

27      Der erste Klagegrund besteht aus zwei Teilen.

 Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: Der Kläger habe keine Möglichkeit gehabt, sich zur Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zu äußern

28      Der Kläger macht geltend, er habe sich entgegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht zur Anwendung von deren Art. 7 Abs. 2 äußern können, bevor der Prüfer eine Entscheidung getroffen habe. Die Ablehnung der Eintragung durch den Prüfer stütze sich aber auch auf die letztgenannte Bestimmung.

29      Das EUIPO tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

30      Hierzu ergibt sich aus Art. 65 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 72 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001), dass die Entscheidungen der Beschwerdekammern mit einer Klage beim Gericht anfechtbar sind.

31      Der Kläger rügt, dass der Entscheidung des Prüfers ein Rechtsverstoß anhafte, trägt aber nicht vor, dass der geltend gemachte Verstoß zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung geführt habe. Er wirft der Beschwerdekammer auch nicht vor, die angefochtene Entscheidung auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt zu haben. Überdies ergibt sich aus Rn. 38 dieser Entscheidung, dass die Anmeldung der fraglichen Marke lediglich auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurückgewiesen wurde. Das Vorbringen des Klägers ist folglich unzulässig.

32      Demnach ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

 Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: Das EUIPO habe das Schreiben des Klägers vom 22. Juli 2016 nicht berücksichtigt

33      Der Kläger führt in der Klageschrift aus, das EUIPO habe ihm mit Schreiben vom 23. Mai 2016 „erneut“ die Möglichkeit zur Stellungnahme eröffnet. In dem nebst einer Bestätigung der Übermittlung an das EUIPO als Anlage A 8 zur Klageschrift vorgelegten Schreiben vom 22. Juli 2016 habe er sich „erneut“ ausführlich zur Eintragungsfähigkeit des in Rede stehenden Zeichens geäußert. Aus Rn. 6 der angefochtenen Entscheidung gehe aber hervor, dass dieses Schreiben weder vom Prüfer noch von der Beschwerdekammer berücksichtigt worden sei und dass der Prüfer seine Anmeldung aus diesem Grund zurückgewiesen habe. Daraus ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009.

34      Das EUIPO bestreitet, das fragliche Schreiben erhalten zu haben.

35      In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die Parteien aufgefordert, schriftlich u. a. dazu Stellung zu nehmen, ob der Kläger zum Zeitpunkt der behaupteten Übermittlung seines Schreibens vom 22. Juli 2016 über ein Nutzerkonto auf der Website des EUIPO verfügte, das elektronischen Schriftverkehr mit ihm ermöglichte, ob dieses Schreiben dem EUIPO tatsächlich übermittelt wurde und, wenn ja, auf welchem Weg.

36      Das EUIPO hat zwar ursprünglich bestritten, dass der Kläger über ein Nutzerkonto auf seiner Website verfügte, letztlich aber eingeräumt, dass am 22. Juli 2016 ein solches Nutzerkonto bestand. Es hat ebenfalls eingeräumt, dass die vom Kläger als Bestätigung für die Übermittlung des Schreibens vom gleichen Tag an das EUIPO vorgelegte erste Seite der Anlage A 8 zur Klageschrift in ihrem Aussehen einem Dokument entspreche, das über den Nutzerbereich seiner Website erstellt worden sei. Es hat jedoch daran festgehalten, das Schreiben nicht erhalten zu haben, wobei es auf eine Aufstellung der verschiedenen vom Kläger an diesem Tag im Nutzerbereich durchgeführten Operationen verwiesen hat. Der Kläger habe zwar in der Tat eine Vorschau des fraglichen Schreibens aufgerufen, es dem EUIPO aber nicht übermittelt.

37      Der Kläger hat erwidert, die fragliche, von einem Techniker des EUIPO stammende Aufstellung sei unglaubwürdig, da sie zeige, dass er sich am 22. Juli 2016 zweimal angemeldet habe, ohne dass es eine zwischenzeitliche Abmeldung gebe. Es sei mithin auch nicht verwunderlich, dass ein solches Dokument keinerlei Angaben zur Übermittlung seines Schreibens vom 22. Juli 2016 enthalte. Sodann beschreibt der Kläger in der Anlage zu seiner Antwort auf die Fragen des Gerichts das Verfahren zur Übermittlung einer Antwort auf eine offizielle Mitteilung des EUIPO.

38      Aus dieser Beschreibung ergibt sich, dass das Hochladen eines Dokuments, das als Antwort auf eine solche Mitteilung übermittelt werden soll, zur Anzeige einer Vorabdarstellung oder einer Vorschau der Versandbestätigung führen kann. Dieses Dokument trägt, wie der Kläger weiter ausführt, den Vermerk „Draft“ (Entwurf) und kann gespeichert werden.

39      Nach den Ausführungen des Klägers entspricht sein als Anlage A 8 zur Klageeschrift vorgelegtes Schreiben vom 22. Juli 2016 dieser Art von Dokument. Es belege nicht nur das Hochladen des fraglichen Dokuments, sondern auch seine Übermittlung durch den Nutzer der Website des EUIPO sowie seinen Empfang durch das EUIPO.

40      Der Kläger hat aber nichts dafür vorgetragen, dass diese Art von Vorabdarstellung oder Vorschau der Versandbestätigung auch die Übermittlung durch den Nutzer der Website des EUIPO sowie den Empfang durch das EUIPO belegt. Wie das EUIPO in seiner Antwort auf die Fragen des Gerichts ausgeführt hat, muss hierfür noch die Schaltfläche „Bestätigen“, die sich unten rechts im Fenster „Antwort auf offizielle Mitteilung“ befindet, angeklickt werden. Erst danach erscheint auf dem Bildschirm die in Art. 5 Abs. 6 des Beschlusses EX‑13‑2 des Präsidenten des EUIPO vom 26. November 2013 betreffend die elektronische Übermittlung an und durch das [EUIPO] („Grundsatzbeschluss zur elektronischen Übermittlung“), der als Anlage 1 zu dieser Antwort vorgelegt wurde, vorgesehene Mitteilung, mit der der Nutzer darüber informiert wird, dass sein Antrag auf Antwort auf eine offizielle Mitteilung beim EUIPO eingegangen und in Bearbeitung ist. Diese Mitteilung kann ihrerseits vom Nutzer gespeichert werden. Wie sich insbesondere aus Anlage 3 zur Antwort des Klägers auf die Fragen des Gerichts ergibt, gleicht diese, abgesehen davon, dass der Vermerk „Draft“ fehlt, im Aussehen der Vorabdarstellung oder der Vorschau einer Versandbestätigung.

41      Da der Kläger einräumt, lediglich die Vorabdarstellung oder die Vorschau der Versandbestätigung gespeichert und dem Gericht zur Verfügung gestellt zu haben, bleibt er einen rechtlich hinreichenden Nachweis für den Versand seines als Anlage A 8 zur Klageschrift vorgelegten Schreibens vom 22. Juli 2016 und für dessen Eingang beim EUIPO schuldig.

42      Daher ist dieser Teil des Klagegrundes als unbegründet zurückzuweisen.

43      Folglich ist der erste Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.

 Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

44      Der Kläger ist erstens der Ansicht, die Beschwerdekammer habe das fragliche Zeichen falsch erfasst, da sie es als Achteck bezeichnet habe, obwohl es sich um einen achteckigen Rahmen handele. Im Gegensatz zu einem schlichten Achteck sei ein regelmäßiger achteckiger Rahmen in einer Farbe wie der in Rede stehenden geeignet, die betroffenen Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen hinzuweisen.

45      Zweitens habe die Beschwerdekammer zwar die maßgeblichen Verkehrskreise zutreffend definiert, doch habe sie das Zusammenspiel des fraglichen Zeichens mit den verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen in der Wahrnehmung durch diese Verkehrskreise nicht berücksichtigt, obwohl aus der Rechtsprechung hervorgehe, dass die Unterscheidungskraft des Zeichens im Hinblick auf diese Waren und Dienstleistungen zu beurteilen sei. Die Beschwerdekammer habe sich, ebenso wie der Prüfer, darauf beschränkt, auf die Begründung des Urteils vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), zu verweisen, die sich jedoch auf einen achteckigen grünen Rahmen bezogen habe, der für Dienstleistungen der Klasse 35 – die sich mit den in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nicht überschnitten – beansprucht worden sei, ohne zu prüfen, inwieweit diese Begründung auf die vorliegende Anmeldung übertragbar sei.

46      Drittens sei das fragliche Zeichen im Bereich der betroffenen Waren und Dienstleistungen nicht üblich.

47      Viertens sei die angefochtene Entscheidung mit Entscheidungen unvereinbar, mit denen ähnliche Zeichen als Unionsmarke eingetragen worden seien, und stehe in Widerspruch zur Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts, das die angemeldete Marke als nationale Marke eingetragen habe.

48      Das EUIPO tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

49      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger, wie oben in Rn. 41 festgestellt, den Versand seines als Anlage A 8 zur Klageschrift vorgelegten Schreibens vom 22. Juli 2016 sowie dessen Eingang beim EUIPO nicht nachgewiesen hat. Somit macht das EUIPO zu Recht geltend, dass die in dieser Anlage enthaltenen Ausführungen erstmals dem Gericht vorgelegt worden sind. Sie sind daher unzulässig (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2008, Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, Rn. 136 bis 144; vgl. auch Urteil vom 26. Juli 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2017:602, Rn. 24 bis 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50      Erstens ergibt sich aus den Rn. 2 und 16 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer die Form des fraglichen Zeichens entgegen dem Vorbringen des Klägers sehr wohl berücksichtigt hat. Aus Rn. 16 dieser Entscheidung ergibt sich, dass die Beschwerdekammer es im Hinblick auf die Unterscheidungskraft des Zeichens für unerheblich erachtete, ob es ein Achteck oder ein achteckiger Rahmen ist, da Letzterer keinen merklichen Unterschied zu einem einfachen Achteck aufweise, der die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise in stärkerem Maß wecken könne.

51      Dieses Ergebnis wird durch die Rechtsprechung bestätigt, nach der ein achteckiger Rahmen gegenüber einem einfachen Achteck, das zu den geometrischen Grundformen gehört, keinen merklichen Unterschied aufweist, der geeignet wäre, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise in stärkerem Maß zu wecken (Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens, T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701, Rn. 55).

52      Was die blaue Farbe angeht, ist sie, wie sich aus der von der Beschwerdekammer bestätigten Analyse des Prüfers ergibt, eine übliche Farbe, die als solche, ebenso wie die grüne Farbe, keine Wirkung entfaltet, die zur Kennzeichnung der Herkunft der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen geeignet wäre (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens, T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701, Rn. 53).

53      Im Übrigen hat der Kläger nichts vorgetragen, was die Erwägung zuließe, dass das fragliche Zeichen Elemente enthält, die geeignet wären, es im Sinne des Urteils vom 12. September 2007, Cain Cellars/HABM (Darstellung eines Pentagons) (T‑304/05, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:271, Rn. 23), von anderen zu unterscheiden, obwohl er, da er die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke geltend macht, mit konkreten und fundierten Angaben darlegen muss, dass die Anmeldemarke entweder von Haus aus Unterscheidungskraft besitzt oder sie durch Benutzung erworben hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, Rn. 50).

54      Zweitens ist, soweit der Kläger sinngemäß geltend macht, die Eintragung der Anmeldemarke sei mit einer pauschalen Begründung zurückgewiesen worden, bei der die Wahrnehmung des Zusammenspiels des fraglichen Zeichens mit den verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen durch die betroffenen Verkehrskreise außer Acht gelassen worden sei, darauf hinzuweisen, dass eine pauschale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen ausreichen kann, wenn dasselbe Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird (Urteil vom 15. Dezember 2016, Intesa Sanpaolo/EUIPO [START UP INITIATIVE], T‑529/15, EU:T:2016:747, Rn. 16).

55      Dies gilt nur für Waren und Dienstleistungen, die einen so direkten und konkreten Zusammenhang untereinander aufweisen, dass sie eine hinreichend homogene Kategorie oder Gruppe von Waren oder Dienstleistungen bilden. Für eine solche Homogenität genügt es nicht, dass die betroffenen Waren oder Dienstleistungen zur selben Klasse des Abkommens von Nizza gehören, da diese Klassen oft eine große Bandbreite von Waren oder Dienstleistungen umfassen, die untereinander nicht notwendig einen solchen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang aufweisen (Urteil vom 15. Dezember 2016, START UP INITIATIVE, T‑529/15, EU:T:2016:747, Rn. 17).

56      Allerdings wird die Homogenität der Waren oder Dienstleistungen im Sinne der oben in Rn. 55 angeführten Rechtsprechung im Hinblick auf den konkreten Grund für die Ablehnung der Eintragung der betroffenen Anmeldemarke beurteilt, und es ist möglich, eine pauschale Begründung für Waren und Dienstleistungen zu geben, zwischen denen ein so hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang besteht, dass sie eine Kategorie bilden, die so homogen ist, dass der gesamte Komplex der die Begründung der in Rede stehenden Entscheidung darstellenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen die für jede Ware oder Dienstleistung dieser Kategorie angestellten Erwägungen hinreichend deutlich macht und ohne Unterschied auf jede der betreffenden Waren und Dienstleistungen angewandt werden kann (Urteil vom 15. Dezember 2016, START UP INITIATIVE, T‑529/15, EU:T:2016:747, Rn. 18).

57      Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen des Klägers im Rahmen ihrer Analyse der Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens auf dessen Eignung gestützt, die Herkunft der betroffenen Waren und Dienstleistungen für deren Durchschnittsverbraucher zu bezeichnen. Wie sich namentlich aus den Rn. 16, 29, 33, 34 und 36 der angefochtenen Entscheidung ergibt, hat die Beschwerdekammer auf die blaue Farbe des Zeichens abgestellt sowie auf diese Waren und Dienstleistungen und die Wahrnehmung des fraglichen Zeichens durch die Verbraucher. Insbesondere lässt sich Rn. 16 dieser Entscheidung entnehmen, dass die Beschwerdekammer im Wesentlichen der Auffassung war, dass das angemeldete Zeichen von den Verbrauchern sämtlicher beanspruchter Waren und Dienstleistungen als ein rein dekoratives Element, ein Siegel oder ein Label wahrgenommen werden könne, dessen genaue Bedeutung nicht offensichtlich sei, so dass es mit Sicherheit nicht als Kennzeichnung der Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen aufgefasst werde. Die Beschwerdekammer hat somit der Sache nach die Würdigung des Prüfers bestätigt, wonach die Verbraucher sämtlicher fraglicher Waren und Dienstleistungen einem achteckigen Zeichen wie dem angemeldeten, das sich in keiner Weise vom Alltäglichen abhebe, mangels zusätzlicher Text- oder Bildelemente oder besonderer Maßnahmen wie Werbung keine Beachtung schenken werden. Diese Begründung gilt unterschiedslos für alle betroffenen Waren und Dienstleistungen.

58      Des Weiteren gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdekammer sich nicht über die genaue Bezeichnung der betroffenen Waren und Dienstleistungen im Klaren gewesen wäre.

59      Die Beschwerdekammer hat sich auch mit der Frage beschäftigt, ob die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke im vorliegenden Fall anders zu beurteilen ist als in der Sache, in der das Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens (T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701), ergangen ist. In den Rn. 34 bis 36 der angefochtenen Entscheidung kam sie aber zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall sei.

60      Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger, soweit er sich entgegen der Beurteilung des EUIPO auf die Unterscheidungskraft einer Anmeldemarke beruft, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen hat, dass die Anmeldemarke entweder von Haus aus Unterscheidungskraft besitzt oder sie durch Benutzung erworben hat (Urteil vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, Rn. 50).

61      Der Kläger hat vor dem EUIPO aber keinen solchen Nachweis erbracht, obwohl er seit der Mitteilung über die Eintragungshindernisse vom 20. Juli 2012 darüber informiert war, dass das EUIPO für alle betroffenen Waren und Dienstleistungen davon ausging, dass die Anmeldemarke von den betreffenden Verkehrskreisen nicht als Herkunftsbezeichnung verstanden werde. Der Kläger hat sich auf die Frage der Merkmale des fraglichen Zeichens und auf dessen Eignung konzentriert, sich von anderen Zeichen mit ähnlicher geometrischer Form abzusetzen, sowie auf die Einheitlichkeit der Entscheidungspraxis des EUIPO bei der Eintragung von Zeichen mit einer relativ einfachen Erscheinungsform und auf die Einheitlichkeit der Kriterien für die Eintragung von nationalen Marken und Unionsmarken.

62      Er hat vor dem Gericht zwar darauf verwiesen, dass das fragliche Zeichen für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in den betroffenen Bereichen nicht geläufig sei, dieses Vorbringen aber zum einen in keiner Weise substantiiert. Zum anderen kann eine seltene Benutzung oder das Fehlen einer solchen Benutzung in diesen Bereichen nicht als Nachweis der Unterscheidungskraft angesehen werden, wenn – wie im vorliegenden Fall – dargetan wurde, dass die Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen das Zeichen, u. a., weil es äußerst einfach ist, nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen werden.

63      Hinzu kommt, dass das fragliche Zeichen äußerst einfach ist und kein zu seiner Individualisierung geeignetes Element aufweist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. September 2007, Darstellung eines Pentagons, T‑304/05, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:271, Rn. 23). Die Durchschnittsverbraucher der betroffenen Waren der Klasse 16, d. h. im Wesentlichen von Druckerzeugnissen, sowie der betroffenen Dienstleistungen der Klassen 42 und 45, d. h. Sachverständigen- bzw. Rechtsberatungsdienstleistungen, werden, unabhängig davon, ob sie einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad haben oder nicht, angesichts des Zeichens nicht erkennen können, ob es sich um eine Herkunftsbezeichnung handelt, sondern allenfalls davon ausgehen, dass es sich um ein dekoratives Element, einen Hinweis auf Etiketten, ein Siegel oder ein Label handelt, dessen Bedeutung zudem nicht offensichtlich ist. Somit sind die Verbraucher, wie auch der Prüfer ausgeführt hat, ohne Informationsmaßnahmen wie ständige Werbung, die sie dafür sensibilisieren würden, dass das Zeichen die Herkunft der betroffenen Waren und Dienstleistungen bezeichnen soll, nicht in der Lage, das fragliche Zeichen einem bestimmten Hersteller zuzuordnen, und werden ihm keine besondere Aufmerksamkeit widmen.

64      Die Beschwerdekammer war daher zu Recht der Auffassung, dass das Zeichen für die betroffenen Waren und Dienstleistungen über keinerlei Unterscheidungskraft verfügt.

65      Drittens ergibt sich aus der Rechtsprechung zum einen, dass das EUIPO zwar im Rahmen der Prüfung der Anmeldung eines Zeichens als Marke, soweit es in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, dass es aber keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden ist (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 7. April 2016, Bopp/EUIPO, C‑653/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:277, Rn. 5 und 6; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens, T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701, Rn. 61 bis 65 und die dort angeführte Rechtsprechung).

66      Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der oben in den Rn. 49 bis 64 vorgenommenen Prüfung, dass die Beschwerdekammer auf der Grundlage einer umfassenden Beurteilung und unter Berücksichtigung der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise zutreffend festgestellt hat, dass der Unionsmarkenanmeldung des Klägers das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 aufgestellte absolute Eintragungshindernis entgegensteht. Deshalb lässt sich nach der oben in Rn. 65 angeführten Rechtsprechung diese Beurteilung nicht allein mit der Begründung in Frage stellen, dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall nicht der Entscheidungspraxis des EUIPO gefolgt sei.

67      Was insbesondere die Bearbeitung der Anmeldung Nr. 15663453 einer dreidimensionalen Marke mit der Darstellung eines grünen achteckigen Rahmens für die Dienstleistungen „Werbung und Öffentlichkeitsarbeit in Form von Kundeninformation durch Kennzeichnung von Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen“ der Klasse 35 betrifft, die im Blatt für Unionsmarken Nr. 2016/213 vom 10. November 2016 veröffentlicht wurde, ohne dass der Prüfer Einwendungen erhoben hätte, genügt der Hinweis, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu seinen Gunsten oder zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 7. April 2016, Bopp/EUIPO, C‑653/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:277, Rn. 5 und 6; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens, T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).

68      Soweit das Vorbringen des Klägers dahin zu verstehen sein sollte, dass er einen Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer angesichts ihrer hinreichenden Darlegung der Tatsachen und rechtlichen Erwägungen, denen nach dem Aufbau dieser Entscheidung wesentliche Bedeutung zukommt, nicht verpflichtet war, eine besondere Begründung zur Rechtfertigung der Entscheidung gegenüber den in den Schriftsätzen der Parteien angeführten früheren Entscheidungen des EUIPO oder gegenüber der Unionsrechtsprechung zu geben (Beschluss vom 14. April 2016, KS Sports/EUIPO, C‑480/15 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:266, Rn. 38).

69      Zum anderen bildet das Unionsmarkenrecht eine gegenüber den nationalen Regelungen autonome Regelung, und die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ist ausschließlich auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 zu beurteilen, so dass das EUIPO nicht verpflichtet ist, zu den gleichen Ergebnissen zu gelangen wie die nationalen Ämter in einem gleichartigen Fall (vgl. Urteil vom 25. September 2015, Darstellung eines achteckigen grünen Rahmens, T‑209/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:701, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).

70      Folglich ist der zweite Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

71      Somit ist die Klage abzuweisen.

 Kosten

72      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

73      Da der Kläger unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Vierte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Herr Carsten Bopp trägt die Kosten.

Kanninen

Schwarcz

Iliopoulos

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 21. November 2018.

Der Kanzler

 

      Der Präsident

E. Coulon

 

      H. Kanninen


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