Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
GIOVANNI PITRUZZELLA
vom 25. Mai 2023(1 )
Verbundene Rechtssachen C ‑583/21 bis C ‑586/21
NC (C ‑583/21),
JD (C ‑584/21),
TA (C ‑585/21),
FZ (C ‑586/21)
gegen
BA,
DA,
DV,
CG
(Vorabentscheidungsersuchen des Juzgado de lo Social de Madrid [Arbeits- und Sozialgericht Madrid, Spanien])
„Vorabentscheidungsersuchen – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen – Versetzung eines Notars auf eine andere Notarstelle – Anwendbarkeit der Vorschriften der Richtlinie 2001/23/EG auf die Arbeitnehmer“
1. Kann die Übernahme eines Notariats durch einen anderen Notar einen Unternehmensübergang darstellen, damit die Ansprüche der Arbeitnehmer gewahrt werden?
I. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
Richtlinie 2001/23/EG
2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23(2 ) lautet:
„a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.
c) Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie.“
3. Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie sieht vor:
„1. Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräußerer und der Erwerber nach dem Zeitpunkt des Übergangs gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis entstanden sind, der bzw. das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.
…
3. Nach dem Übergang erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.
Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen.“
4. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:
„Der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils stellt als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen.“
B. Spanisches Recht
5. Art. 1 der Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 (Gesetz über das Notarwesen vom 28. Mai 1862)(3 ) definiert den Notar als „öffentlichen Amtsträger, der berechtigt ist, Verträge und andere außergerichtliche Rechtshandlungen gemäß den Gesetzen zu beurkunden“ und fügt hinzu, dass „es im gesamten Königreich nur eine Kategorie dieser Beamten gibt“.
6. Art. 44 Abs. 1 und 2 des Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Königliches gesetzesvertretendes Dekret 2/2015 zur Billigung der Neufassung des Arbeitnehmerstatuts vom 23. Oktober 2015, BOE Nr. 255 vom 24. Oktober 2015, S. 100224, im Folgenden: Arbeitnehmerstatut) sieht vor:
„1. Wechselt der Inhaber eines Unternehmens, einer Beschäftigungsstelle oder einer selbstständigen Produktionseinheit, so führt dies nicht automatisch zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses; der neue Unternehmer tritt in die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten des früheren Unternehmers, einschließlich der Rentenverbindlichkeiten nach Maßgabe der insoweit geltenden besonderen Vorschriften sowie allgemein aller Verpflichtungen im Bereich des zusätzlichen sozialen Schutzes, die der Veräußerer eingegangen ist, ein.
2. Für die Zwecke der vorliegenden Bestimmung gilt als Übergang eines Unternehmens die Übertragung einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“
II. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
7. Die Arbeitnehmer NC, JD, TA und FZ arbeiteten in einem Notariat für verschiedene Notare, die dort die Notarstelle besetzten. Der Notar DV übergab am 30. September 2019, zum Zeitpunkt seiner Versetzung, jedem der Arbeitnehmer ein Schreiben, in dem er ihnen die Möglichkeit gab, sich mit ihm an seinen neuen Dienstort versetzen zu lassen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die Angestellten entschieden sich für eine Kündigung, und der Notar DV kündigte ihnen „wegen wirtschaftlicher höherer Gewalt “ und zahlte ihnen eine Abfindung.
8. Am 20. Januar 2020 wurde BA zum Notar dieser Notarstelle ernannt und übernahm die Arbeitnehmer seines Vorgängers, und zwar zu denselben wirtschaftlichen Bedingungen und am selben Arbeitsort, an dem die Urkundenrolle aufbewahrt wird, die im nationalen Recht als Sammlung öffentlicher Urkunden und sonstiger Dokumente, die dieser Sammlung jedes Jahr hinzugefügt werden, definiert ist. Am 11. Februar 2020 schlossen BA und die Kläger Arbeitsverträge mit einer Probezeit von sechs Monaten.
9. Am 15. März 2020 erließ die Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Generaldirektion für Rechtssicherheit und öffentliche Beurkundung) des Ministerio de Justicia (Justizministerium, Spanien) wegen der Covid-19-Pandemie eine Anweisung, wonach nur Dringlichkeitsmaßnahmen durchgeführt werden sollten und die Notariate die von den Behörden empfohlenen Maßnahmen zur Abstandshaltung umsetzen und eine Rotation der Mitarbeiter einführen mussten. Am darauffolgenden Tag begaben sich NC, TA und JD in das Notariat und forderten BA auf, diese Maßnahmen umzusetzen. BA lehnte dies ab und sandte noch am selben Tag Kündigungsschreiben an NC, TA und JD sowie am 2. April 2020 an FZ, in denen es hieß, dass sie ihre Probezeit nicht bestanden hätten.
10. Die Kläger beantragten daher beim vorlegenden Gericht, die Kündigungen für nichtig oder rechtswidrig zu erklären, und machten geltend, dass ihre Betriebszugehörigkeit ab dem Tag zu berechnen sei, an dem sie ihre Tätigkeit in dem Notariat aufgenommen hätten, das sich in den Räumlichkeiten befinde, die nunmehr von BA genutzt würden.
11. BA trat ihren Forderungen entgegen und trug vor, dass als Stichtag für den Beginn der Betriebszugehörigkeit der 11. Februar 2020, der Tag des Vertragsschlusses zwischen den Parteien, gelten sollte.
12. Das vorlegende Gericht hat daher dem Gerichtshof die folgende Vorlagefrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 – und somit die gesamte Richtlinie – auf einen Fall anwendbar, in dem ein Notar, der zugleich Beamter und privater Arbeitgeber des für ihn arbeitenden Personals ist und dessen Stellung als Arbeitgeber durch das allgemeine Arbeitsrecht und den Tarifvertrag des Sektors geregelt ist, den früheren Inhaber der Notarstelle in seinem Amt ablöst, seine Tätigkeit am selben Arbeitsplatz und mit derselben Ausstattung ausübt und die Urkundenrolle und das Personal, das bereits für den ehemaligen Inhaber der Notarstelle gearbeitet hat, übernimmt?
III. Rechtliche Würdigung
Vorbemerkungen
13. In den Ausgangsverfahren geht es um Arbeitnehmer, die jahrelang in einem Notariat beschäftigt waren und denen aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wurde, als ihr Arbeitgeber, ein Notar, an einen anderen Ort versetzt wurde. Diese Arbeitnehmer wurden dann nach Verhandlungen von dem neuen Notar, der das Notariat übernommen hatte, mit einem neuen Vertrag wieder eingestellt und in der Folge wegen Nichtbestehens der Probezeit entlassen.
14. Im Zusammenhang mit den Ausgangsverfahren stellen sich zahlreiche Rechtsfragen, die, wie sich den Akten entnehmen lässt, Folgendes betreffen: die Rechtmäßigkeit der ersten Kündigung, die Rechtmäßigkeit der zweiten Kündigung, die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmer, die Rechtmäßigkeit der Festlegung einer Probezeit im zweiten Vertrag und andere die Vergütung betreffenden Fragen. Dabei handelt es sich jedoch um Fragen, die nur von den nationalen Gerichten geklärt werden können.
15. Meine Analyse wird sich auf die Rechtsfrage beschränken, die im Hintergrund des gesamten Rechtsstreits steht und die nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die rechtliche Voraussetzung für die spätere Entscheidung in den Ausgangsverfahren ist: Ist die in der Richtlinie 2001/23 vorgesehene Regelung über den Übergang von Unternehmen zur Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer auf den Fall anwendbar, in dem ein Notar seine Stelle wechselt und sein Nachfolger die Tätigkeit am selben Ort mit derselben Ausstattung fortsetzt und die Urkundenrolle sowie das Personal übernimmt, das bei seinem Vorgänger beschäftigt war?
16. Wenn die Richtlinie auf einen Fall wie den der Ausgangsverfahren anwendbar wäre und die erste Kündigung vorbehaltlich einer Überprüfung der Folgen auf der Grundlage des nationalen Rechts ohne eine andere Rechtfertigung als den Übergang selbst(4 ) ausgesprochen worden wäre, befände man sich in einer Situation, in der der neue Notar das Arbeitsverhältnis mit den Arbeitnehmern, die sich für einen ununterbrochenen Verbleib im Notariat entschieden hatten, wahrscheinlich aufrechterhalten müsste.
17. Zur Beantwortung der gestellten Frage ist es erforderlich, eine kurze Analyse der folgenden Punkte vorzunehmen: 1) die Einstufung der von einem Notar in Spanien ausgeübten Tätigkeit als eine Tätigkeit einer Verwaltungsbehörde(5 ); 2) die Einstufung der von einem Notar in Spanien ausgeübten Tätigkeit als eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 2001/23; 3) die Einstufung der vorgenannten Ablösung des früheren Notars durch den neuen Notar auf der Notarstelle als Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23(6 ).
18. Zu den sich aus den Akten ergebenden Informationen, die für die Analyse nützlich sind: Der Notar in Spanien übt die Aufgaben eines öffentlichen Amtsträgers aus, ist aber gleichzeitig privater Arbeitgeber seiner Angestellten, wobei die Gesetze über private Arbeitsverhältnisse sowie Tarifverträge Anwendung finden; in seiner Eigenschaft als öffentlicher Amtsträger ist er befugt, gemäß dem Gesetz Verträge und außergerichtliche Rechtshandlungen zu beurkunden (er muss sich daher vergewissern, dass alle gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen für die Ausführung der betreffenden Rechtshandlung oder des betreffenden Vertrags erfüllt sind); er ist zuständig für die Änderung des Personenstands und die Überprüfung der Wahrung der Rechtsvorschriften, die auf einen zwischen zwei Parteien geschlossenen privatrechtlichen Vertrag anwendbar sind; er ist die öffentliche Stelle, die dafür zuständig ist, einer Handlung, die auf dem Willen der Parteien beruht, den Rang einer notariellen Urkunde zu verleihen, was bedeutet, dass der Handlung Wirkungen beigemessen werden, die nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die öffentliche Urkunde ergeben(7 ); der Nutzer kann wählen, an welchen Notar er sich wenden möchte(8 ); ein Teil des Notarhonorars ist gesetzlich durch Tarife festgelegt, allerdings kann sich die Qualität der erbrachten Dienstleistungen (und die sich daraus ergebende Vergütung) von einem Notar zum anderen unterscheiden(9 ); in der Praxis kommen die Mandanten in den spanischen Notariaten überwiegend mit den Angestellten in Kontakt, die mit der Vorbereitung der Urkunden, der Kommunikation mit den Finanzbehörden und der Aushändigung der Urkunden an den Mandanten betraut sind, und nur selten direkt mit dem Notar(10 ); in dem in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Fall arbeiteten die Angestellten des Notariats über einen Zeitraum von 20 bis 30 Jahren für verschiedene Notare, und zwar in den gleichen Räumlichkeiten und unter der seit der Gründung des Notariats im Jahr 1981 immer gleichen Telefonnummer(11 ); wenn ein Notar seine Tätigkeit beendet, weil er versetzt wird oder in den Ruhestand eintritt, ist der neue Notar verpflichtet, die Urkundenrolle seines Vorgängers 25 Jahre lang aufzubewahren und auf Ersuchen von Mandanten Kopien und Beglaubigungen von Urkunden auszustellen(12 ).
19. Bevor die oben genannten Aspekte geprüft werden, muss im Hinblick auf den rechtlichen Kontext daran erinnert werden, dass der Zweck der Richtlinie 2001/23 darin besteht, die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel zu gewährleisten(13 ), dass die Rechte und Pflichten, die sich für den Veräußerer aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis ergeben, auf den Erwerber übergehen(14 ) und dass der Übergang eines Unternehmens weder für den Veräußerer noch für den Erwerber einen gültigen Kündigungsgrund darstellen kann(15 ). Den angeführten Schutzzwecken ist zu entnehmen, dass die Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie auf einen wirksamen Schutz des Arbeitnehmers ausgerichtet sein muss.
20. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es wegen der beträchtlichen Vielfalt und Heterogenität der Aufgaben der Notare und der für sie geltenden Vorschriften in den verschiedenen Mitgliedstaaten (und damit des Fehlens eines unionsrechtlichen Notarbegriffs) und der Bedeutung der tatsächlichen Umstände für die Frage, ob die Tätigkeiten der Notare in Spanien als wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie 2001/23 eingestuft werden können, unbeschadet der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze, an die ich im Folgenden erinnern werde, Sache des vorlegenden Gerichts ist, alle Umstände zu prüfen, die für die Anwendbarkeit der Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 auf einen Fall wie den der Ausgangsverfahren sprechen können.
1. Einstufung der Tätigkeit des Notars: Verwaltungsbehörde oder Unternehmen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt?
21. Wie oben erwähnt, übt der Notar in Spanien die Aufgaben eines öffentlichen Amtsträgers aus, ist aber gleichzeitig privater Arbeitgeber seiner Angestellten(16 ); als öffentlicher Amtsträger ist er befugt, gemäß dem Gesetz Verträge und außergerichtliche Rechtshandlungen zu beurkunden; er ist zuständig für die Änderung des Personenstands und die Überprüfung der Wahrung der Rechtsvorschriften, die auf einen zwischen zwei Parteien geschlossenen privatrechtlichen Vertrag anwendbar sind; er ist die öffentliche Stelle, die dafür zuständig ist, einer Handlung, die auf dem Willen der Parteien beruht, den Rang einer notariellen Urkunde zu verleihen.
22. Das Königreich Spanien hat ausgeführt, dass der Notar den Status eines Beamten habe und seine Tätigkeit aufgrund seiner engen Verbindung zum Staat daher nicht dem gewerblichen Sektor zuzuordnen sei(17 ). Im Übrigen sei die Tätigkeit des Notars auch keine freiberufliche Tätigkeit(18 ): Dabei handele es sich um ein öffentliches Amt, da der Notar für die ihm vom Staat übertragenen Tätigkeiten verantwortlich sei.
23. Es trifft zwar unzweifelhaft zu, dass die von den Notaren in Spanien ausgeübten Tätigkeiten öffentliche Aufgaben umfassen, die ihnen vom Staat übertragen werden(19 ). Dieser Umstand allein kann aber nicht für den Schluss ausreichen, dass die notarielle Tätigkeit in Spanien eine Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23 darstellt.
24. Nach ständiger Rechtsprechung haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter(20 ), und der Umstand, dass eine Einheit über hoheitliche Befugnisse verfügt, um einen Teil ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auszuüben, hindert als solcher nicht daran, sie für diejenigen ihrer Tätigkeiten, die als wirtschaftliche Tätigkeiten einzustufen sind, als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts oder, wie im vorliegenden Fall, des Rechts auf sozialen Schutz der Arbeitnehmer einzustufen, sofern diese Tätigkeiten von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden können(21 ).
25. Der Gerichtshof hat meines Wissens bisher weder einen Begriff der Verwaltungsbehörde im Sinne der Richtlinie 2001/23 definiert, um deren Anwendungsbereich festzulegen, noch hat er die Frage geklärt, ob die Tätigkeiten eines Notars als Tätigkeiten einer Verwaltungsbehörde eingestuft werden können, u. a. wegen der bereits erwähnten Heterogenität der Regelung des Notarberufs in den verschiedenen Mitgliedstaaten.
26. Der Gerichtshof hat jedoch mehrfach(22 ) darauf hingewiesen, dass einige der gängigsten notariellen Tätigkeiten zwar in Erfüllung öffentlicher Aufgaben allgemeine Interessen verfolgen, jedoch nicht mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind(23 ). Dies betrifft die Erstellung öffentlicher Urkunden und die Anbringung der Vollstreckungsklausel sowie die dem Notar im Rahmen bestimmter Immobilienverkäufe, im BereichErstellung des Verzeichnisses von Nachlässen, Gemeinschaften oder Miteigentümergemeinschaften, der Anbringung und Entfernung von Siegeln und gerichtlich angeordneter Teilungen übertragenen Befugnisse(24 ).
27. Der in Art. 51 AEUV enthaltene Begriff „Ausübung öffentlicher Gewalt“ lässt sich meines Erachtens mit dem in Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23 enthaltenen Begriff „öffentliche Verwaltungsbehörde“ gleichsetzen. In beiden Fällen schließt der Unionsgesetzgeber nämlich von der Anwendung einer Vorschrift – im ersten Fall über die Niederlassungsfreiheit, im zweiten Fall über die Unternehmensübertragung – Einheiten aus, die als Behörden keine wirtschaftlichen Tätigkeiten auf einem Markt, sondern hoheitliche Befugnisse im Namen des Staates(25 ) ausüben.
28. Den in den Akten enthaltenen Informationen zufolge üben die Notare ihren Beruf unter Wettbewerbsbedingungen aus, da der Nutzer die Möglichkeit hat, den Notar zu wählen, der die Dienstleistungen erbringen soll(26 ), und das Honorar für die Dienstleistungen zumindest zum Teil variabel ist. Darüber hinaus haften die Notare bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gegenüber ihren Mandanten direkt und persönlich für Schäden, die sich aus ihren Handlungen oder Unterlassungen ergeben, und können verschiedene Rechtsformen wählen, um sich zusammenschließen(27 ). Hierbei handelt es sich um Umstände, die für die Ausübung öffentlicher Gewalt untypisch sind(28 ).
29. Was die Haupttätigkeit der spanischen Notare betrifft, d. h. die Erstellung öffentlicher Urkunden, denen öffentliches Vertrauen und eine erhebliche Beweiskraft beigemessen wird, so stellen solche Urkunden nicht das Ergebnis einer Entscheidungsbefugnis dar(29 ). Die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde beruht insbesondere auf der Bereitschaft der Parteien, eine Handlung vorzunehmen oder eine Vereinbarung zu schließen und ihr nach der Überprüfung ihrer Rechtskonformität durch den Notar die Vollstreckbarkeit zu verleihen(30 ). Die Mitwirkung des Notars setzt also eine vorherige Zustimmung oder Vereinbarung voraus, ohne die der Notar die Vereinbarung nicht einseitig ändern kann.
30. Ich stimme daher mit der Kommission darin überein, dass die Notare in Spanien eine öffentliche Dienstleistung erbringen, die ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt, nämlich die Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit der zwischen den Parteien geschlossenen Rechtsgeschäfte, dass diese Dienstleistung jedoch von der vom Staat in anderen Bereichen erbrachten Dienstleistung zu unterscheiden ist, da die Verfolgung dieses Ziels nicht rechtfertigen kann, dass die notariellen Tätigkeiten mit einer unmittelbaren und spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind(31 ).
31. Vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Überprüfungen, wäre daher davon auszugehen, dass die Tätigkeiten eines Notars nicht zu den Tätigkeiten gezählt werden dürfen, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, und daher nicht als Tätigkeiten einzustufen sind, die von einer Verwaltungsbehörde ausgeübt werden.
32. Der Ausschluss der Notare in Spanien vom Begriff der „Verwaltungsbehörde“ im oben beschriebenen Sinne, d. h. einer Behörde, die vom Staat übertragene hoheitliche Befugnisse in einem rein öffentlichen Rahmen und außerhalb eines Marktes, auf dem Dienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen angeboten werden, ausübt, kann dazu führen, dass sie unter den Begriff der Unternehmen fallen, die wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben.
33. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung(32 ).
34. Eine wirtschaftliche Tätigkeit(33 ) besteht darin, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Ihre Einstufung hängt auch davon ab, ob die betreffenden Beteiligten die mit der Ausübung dieser Tätigkeit verbundenen finanziellen Risiken übernehmen, und zwar insbesondere dann, wenn sie Angehörige eines freien Berufs sind. Denn im Fall von Verlusten muss der Gewerbetreibende diese persönlich tragen. Darüber hinaus haftet er gegenüber seinen Kunden auch zivilrechtlich für Fehler oder Unterlassungen im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit.
35. Dass es sich bei den erbrachten Dienstleistungen um komplexe und fachliche Dienstleistungen handelt und die Berufsausübung geregelt ist, können die Einstufung einer Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit nicht in Frage stellen.
36. Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit jede Tätigkeit umfasst, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.
37. Ein Notariat im Sinne dieser Definition könnte also insofern als solche Tätigkeit betrachtet werden, als es eine Gesamtheit von Sachen und Personen darstellt, die es ihm ermöglicht, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, indem es Güter und Dienstleistungen wie die Beurkundung von Verträgen und anderer außergerichtlicher Rechtshandlungen auf dem Markt anbietet(34 ). Diese Tätigkeiten bestehen darin, Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(35 ), d. h. auf dem Markt, der den von den Mandanten ausgewählten Notaren offensteht, und zwar gegen eine (teilweise variable) Vergütung, die den erbrachten Dienstleistungen entspricht und für die die Notare ihren Mandanten gegenüber voll haften.
38. Nach dem Akteninhalt halte ich es für vertretbar, dass die notarielle Tätigkeit in Spanien vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Überprüfungen unter den Begriff des Unternehmens fallen kann, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 2001/23 ausübt.
2. Vorlagefrage
39. Dass der Notar in Spanien nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts keine Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23 ist und dass er vielmehr unter den Begriff des Unternehmens, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ausübt, fallen kann, reicht nicht aus, um den Schluss zu ziehen, dass es sich in den Ausgangsverfahren um einen Unternehmensübergang handelt.
40. Damit der Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b erfüllt ist, müssen folgende Merkmale vorliegen: Es muss sich um einen „Übergang“ einer dabei „ihre Identität“ bewahrenden „wirtschaftlichen Einheit“ im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit handeln.
41. Was den „Übergang“ betrifft, so hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass der Umstand, dass der Übergang auf einseitigen Entscheidungen staatlicher Stellen und nicht auf einer Willensübereinstimmung beruht, die Anwendung der Richtlinie 2001/23 nicht ausschließt(36 ).
42. Der Begriff „Übergang“ muss daher weit ausgelegt werden(37 ): Ein Übergang liegt immer dann vor, wenn die für die Leitung des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person wechselt, und zwar unabhängig davon, mit welchem Rechtsinstrument dieser Wechsel herbeigeführt wird und auf welche Art und Weise er vollzogen wird(38 ). Es ist daher nicht erforderlich, dass zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber ein Vertragsverhältnis besteht(39 ). Wie der Gerichtshof in zahlreichen Urteilen festgestellt hat, ist das wesentliche Kriterium der Wechsel des Arbeitgebers(40 ).
43. Daher ist es im vorliegenden Fall unerheblich, dass der Übergang des Notariats durch eine Handlung einer Verwaltungsbehörde erfolgte (die die Versetzung des bisherigen Notars angeordnet hat) und dass es zwischen dem versetzten Notar und dem ihm nachfolgenden Notar keine Vertragsbeziehungen gab.
44. Was den Begriff „wirtschaftliche Einheit“ betrifft, die Gegenstand des Übergangs ist, so handelt es sich, wie in der Lehre zutreffend festgestellt wurde, „um einen Begriff mit veränderlichem Inhalt, der auf der Gesamtheit der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls aufbaut, zu denen die Art des betreffenden Unternehmens, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten gehören“(41 ), wobei „diese Umstände … nur Teilaspekte der … Gesamtbeurteilung [sind] und … deshalb nicht isoliert betrachtet werden [dürfen], aber auch nicht alle gleichzeitig vorliegen müssen“(42 ).
45. Die wirtschaftliche Einheit ist also ein Begriff, der in Anbetracht der Merkmale, aus denen er sich zusammensetzt, „je nach Art der Tätigkeit und je nach der ausgeübten Tätigkeit variiert“(43 ).
46. Selbst wenn man aber die Variabilität des Begriffs berücksichtigt, stellt die bloße Übernahme einer Tätigkeit noch keinen Übergang einer wirtschaftlichen Einheit dar: Dafür muss auch eine Übertragung von Vermögensbestandteilen (im oben beschriebenen weiten Sinne) vorliegen.
47. Im vorliegenden Fall erscheint – unbeschadet der erforderlichen Tatsachenfeststellungen durch das vorlegende Gericht – außer Frage zu stehen, dass ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit stattgefunden hat: Wie bereits erwähnt, sind die Räumlichkeiten des Notariats, die Urkundenrolle, die Mehrheit der Angestellten, die Betriebsmittel und wohl auch ein Teil des Mandantenstamms auf den nachfolgenden Notar übergegangen.
48. Das dritte Erfordernis, das für die Erfüllung des Tatbestands notwendig ist, ist die Bewahrung der „Identität“ der wirtschaftlichen Einheit bei ihrem Übergang, einer Einheit, die die Anforderungen der Selbständigkeit und der Stabilität bewahren muss.
49. Die Bewahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ergibt sich vor allem aus der tatsächlichen Weiterführung ihres Betriebs(44 ). Allerdings hat der Gerichtshof klargestellt, dass „nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer, sondern die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren das maßgebliche Kriterium für die Bewahrung der Identität des übertragenen Unternehmens darstellt. Die Beibehaltung einer solchen funktionellen Verknüpfung zwischen den übertragenen Faktoren erlaubt es dem Erwerber, diese Faktoren, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen“(45 ).
50. Mit der Klarstellung, dass zur Erfüllung des Erfordernisses der Selbständigkeit, die die übertragene Einheit vor dem Übergang besitzen und auch danach beibehalten muss, zwar erforderlich ist, dass der Arbeitgeber der Gruppe von Arbeitnehmern genaue Verpflichtungen auferlegt und so auf deren Tätigkeiten weitgehend Einfluss nimmt, „die genannte Gruppe für die Organisation und Durchführung ihrer Aufgaben doch eine gewisse Freiheit haben [muss]“(46 ).
51. Mit anderen Worten: Das Kriterium der Selbständigkeit dient als Zeichen für die Kontinuität der Produktionstätigkeit vor und nach dem Wechsel des Eigentümers und damit als Bestätigung der Eignung der übertragenen Einheit zur Ausübung einer Produktionstätigkeit(47 ).
52. Dies bedeutet, dass der Schutz des Arbeitnehmers nicht mit dem Übergang eines Vermögensgegenstands ausgelöst wird, sondern mit dem „Eintritt des Umstands, der in der Fortführung einer unternehmerischen Tätigkeit besteht, die ihre Identität bewahren muss, und der beweist, dass das, was übertragen wurde, zur Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit in der Lage ist“(48 ).
53. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit erwähnt wurde, müssen jedoch bei der Prüfung der Frage, ob eine Einheit ihre Identität bewahrt, alle tatsächlichen Tatsachen berücksichtigt werden, und das Gewicht, das den verschiedenen Kriterien zukommt, unterscheidet sich notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit oder auch nach den Produktions- oder Betriebsmethoden, die in dem betreffenden Unternehmen angewendet werden(49 ).
54. Die Funktion eines Vermögensgegenstands oder eines Bestandteils einer Übertragung kann je nach Zusammenhang mehr oder weniger bedeutend sein, so dass die Beurteilung je nach Einzelfall relativiert werden muss.
55. Was die Prüfung des vorliegenden konkreten Falles angeht, der Gegenstand der Vorlagefrage ist, so sind bei der Untersuchung der Frage, ob ein Unternehmensübergang vorliegt, alle Faktoren zu berücksichtigen, die die Ausübung der notariellen Tätigkeit ermöglichen sollen.
56. Da es sich um einen intellektuellen Beruf handelt, der eine hohe Qualifikation erfordert, ist der persönliche Beitrag des Notars ohne Zweifel von großer Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit der Kanzlei. Fragwürdiger erscheint die von den Beklagten der Ausgangsverfahren vertretene Auffassung, dass das Notariat mit dem Notar als solchem gleichzusetzen sei, da keine der dort ausgeübten Tätigkeiten ohne seinen persönlichen Beitrag ausgeübt werden könne. Träfe diese Auffassung zu, hätte dies nämlich zur Folge, dass nach der Versetzung des Notars auf eine andere Notarstelle, das Notariat, das aus beweglichen Sachen, Immobilien, Verzeichnissen und Personal besteht, keine Selbständigkeit hätte und somit nicht alle für einen Übergang erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere die der Selbständigkeit, erfüllte. Es gäbe dann keine wirkliche Fortführung der Unternehmenstätigkeit.
57. Aus den in den Akten enthaltenen Unterlagen und den Ausführungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung schließe ich, dass ein Notariat nach der Versetzung eines Notars und der Übernahme durch einen anderen Notar seine Tätigkeit als Unternehmen fortsetzt, da sich die Mandanten vernünftigerweise aufgrund der geografischen Lage, der bestehenden Beziehungen zu den Angestellten und der vorhandenen Urkundenrolle weiterhin an dieses Notariat wenden werden, um notarielle Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.
58. Es ist jedoch Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob auf der Grundlage aller Tatsachen im Licht der oben genannten Grundsätze und Kriterien alle Voraussetzungen für einen Unternehmensübergang erfüllt sind.
IV. Ergebnis
59. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen – und somit die gesamte Richtlinie 2001/23 – ist auf einen Fall anwendbar, in dem ein Notar, der zugleich Beamter und privater Arbeitgeber des für ihn arbeitenden Personals ist und dessen Stellung als Arbeitgeber durch das allgemeine Arbeitsrecht und den Tarifvertrag des Sektors geregelt ist, den früheren Inhaber der Notarstelle in seinem Amt ablöst, seine Tätigkeit am selben Arbeitsplatz und mit derselben Ausstattung ausübt und die Urkundenrolle und das Personal, das bereits für den ehemaligen Inhaber der Notarstelle gearbeitet hat, übernimmt.
Es ist Sache des nationalen Gerichts, zunächst zu prüfen, ob die Tätigkeit des Notars in Spanien nach den vom Gerichtshof dargelegten Grundsätzen als die eines Unternehmens eingestuft werden kann, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, und sodann, ob in Anbetracht aller Tatsachen in den Ausgangsverfahren die Voraussetzungen für das Vorliegen des Übergangs einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Richtlinie 2001/23 erfüllt sind.
